Me propongo exponer una decantación
argumentativa sobre los distintos enfoques de la discusión sobre el proyecto de acuerdo de prohibición de los bailes supuestamente "eróticos" así:
·
LAS
FACULTADES DE LOS CONCEJOS PARA IMPONER SANCIONES.
·
LOS
ELEMENTOS QUE DEBEN ESTAR PRESENTES EN LAS SANCIONES CONFORME A LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
·
LOS
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA LUZ DE LAS DISPOSICIONES
SUPRACONSTITUCIONALES, CONSTITUCIONALES Y LA LEGISLACION COLOMBIANA.
·
LA
CONDICIONES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA CONSTITUCION DE 1991.
·
DERECHOS
SEXUALES DE LOS NIÑOS Y NIÑAS Y
LOS DERECHOS CULTURALES Y
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
·
ACTOS
SEXUALES EN MENOR DE 14 AÑOS A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO PENAL COLOMBIANO.
·
ESTAMOS
EN PRESENCIA O NO DE UNA “MEDIDA PERFECCIONISTA” O MEDIDAS PARA HACER EFECTIVO
EL GOCE DE LOS DERECHOS? COMPARACIONES DE LA POSICION DE LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE ESTA MATERIA.
·
JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD SOBRE LA MEDIDA.
En esta decantación, los ponentes debieron hacer el juicio integral
de los diversos enfoques de la discusión, que diera cuenta de la discusión pública
generada en torno al proyecto de acuerdo en mención.
·
LAS FACULTADES DE LOS CONCEJOS PARA IMPONER
SANCIONES
La sanción administrativa es la “respuesta del Estado a la inobservancia
por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos
generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y
marcha de la administración, entre otros, y consecuencia concreta del poder
punitivo del Estado” C-564/2000.
En este orden de ideas, el primero de los aspectos a analizar es la facultad para imposición de sanciones
que le asiste a la corporación a la luz del ordenamiento jurídico colombiano,
para tales efectos, citamos a la tratadista MARÍA LOURDES RAMÍREZ TORRADO de la Universidad del
Norte, quien en una
copiosa doctrina y estudio sobre la facultad sancionatoria de la administración
señala:
La Constitución contempla en su
Artículos, 300 y 313, el poder de policía, o poder normativo, de que son
titulares tanto las Asambleas como los Concejos, siendo sus productos las
ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales, respectivamente.
Explicándose este poder de policía por la inmediatez de las autoridades territoriales
“al objeto de las regulaciones
normativas, esto es, a los aspectos particulares y propios que en cada región
delimitan y precisan la noción del bienestar general”31 (OSSA
ARBELÁEZ, 2000: 253).
Así, en una u otra disposición
administrativa los órganos en mención tienen, en virtud de la autonomía de que
son titulares32,
la posibilidad de regular aquellas conductas que resultan particulares de cada
región, y con ello acercar las disposiciones normativas a las costumbres del
territorio en el cual se aplican33.
En lo que respecta a estas
páginas, la cuestión está en precisar si la Asamblea y el Concejo34 ostentan la
competencia, en virtud de la autonomía, para dictar normas que prevean
infracciones y sanciones en aquellos eventos que no hayan sido tenidos en
cuenta por el legislador, por olvido, inercia o por ser propios de una
localidad determinada, pero que su omisión conlleva a la impunidad de ciertos
comportamientos. “Premiándose” ciertas conductas que afectan la tranquilidad y
los valores importantes de una sociedad, en concreto, por la falta de interés
del legislativo. O por el contario, les está vetada tal posibilidad, en razón
de que la restricción a los derechos y libertades de los asociados podrá ser
ejercida exclusivamente por el Congreso a costa de la autonomía de la
respectiva entidad territorial.
Ante estas afirmaciones,
respondemos que a pesar de que los concejos y las asambleas son las entidades
que podrían mejor pensarse representan los intereses de las personas que
integran la respectiva comunidad y se esperarían que conozcan más de cerca las
necesidades de la respectiva sociedad, una actividad sancionadora respetuosa
de la reserva de ley exige que el principio de autonomía ceda ante aquél.
Producto ello de que es el Congreso, en exclusiva, el único órgano encargado de
limitar los derechos y libertades de los asociados, a través de una ley “como expresión de la voluntad popular”35. Y el rol que le compete desempeñar tanto al Concejo y la
Asamblea deberá ejercerse “dentro de
ámbitos específicos y concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el
Legislador nacional en la materia, y únicamente dentro de las esferas
materiales previstas por el Constituyente”36.
Entonces, la conciliación
entre los principios de autonomía y de reserva de ley tendrá lugar a condición
de que no se extralimiten las disposiciones administrativas, ordenanzas o
acuerdos, de lo establecido en la ley, o modifiquen lo contemplado en las leyes
ordinarias37.
En este sentido, nos enseña la doctrina especializada basada en la
jurisprudencia de la corte constitucional colombiana, que es el Congreso, en exclusiva, el único
órgano encargado de limitar los derechos y libertades de los asociados, a
través de una ley por ello el rol que le compete desempeñar al Concejo
se ejercerse dentro de ámbitos específicos y
concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el Legislador nacional en la
materia, y únicamente dentro de las esferas materiales previstas por el Constituyente, esto aun,
en sanciones de tipo pedagógicos, como las señaladas en el proyecto de acuerdo
objeto de estudio, por haber sido así establecido por la Corte Constitucional en sentencias como la citadas C-825/2004 y
C-593/2005, en este sentido, si la discusión gira en torno a
la limitación de un derecho de carácter fundamental como el Libre desarrollo de
la personalidad de niñas, niños y adolescentes, frente al deber de protección
que asiste a las autoridades, la sociedad y la familia, el entorno de análisis
debe estar enmarcado en la existencia o no de una disposición legal que
establezca la posibilidad de imponer este tipo de sanciones (aun siendo una
habilitación en Blanco), y que permita a esta corporación promover un proyecto
de acuerdo de esta naturaleza.
·
LOS ELEMENTOS QUE DEBEN ESTAR PRESENTES EN
LAS SANCIONES CONFORME A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
Señala la misma tratadista antes citada[2] Se impone una interpretación armónica de la
exigencia de la reserva de ley y la potestad reglamentaria, ya que de modo
contrario la actividad sancionadora de la Administración podría solamente tener
lugar cuando la ley contemplase todos y cada uno de los eventos, circunstancias
técnicas, y los tipos y alcance que pueden tener las respuestas punitivas a las
agresiones del bien jurídico que se pretende salvaguardar. Sin que le asistiera
a la Administración la posibilidad de tener un margen de apreciación para
desarrollar y adecuar las conductas típicas y sus correspondientes sanciones a
las necesidades que ella mejor conoce, en razón de su proximidad y mayor
conocimiento técnico de la actividad.
Entonces la cuestión está en determinar
cuál es el límite, si este existe, del ejercicio de la potestad reglamentaria
en materia sancionadora, lo que se traduce en precisar hasta qué punto las
autoridades administrativas pueden participar en la creación de las
infracciones y sanciones, sin con ello conculcar la exigencia de la reserva de
ley y haciendo uso de su potestad reglamentaria.
Será acaso que la Administración tendrá que
estar supeditada siempre a los lineamientos previstos en una ley para crear una
infracción y su sanción correspondiente, o a la Administración le estará
permitido diseñar el ilícito administrativo y su correspondiente respuesta
punitiva, en las hipótesis en que no haya sido previsto por el legislador ordinario
la protección de un bien jurídico que interese a la Administración salvaguardar
de las agresiones de un individuo.
Esta discusión es abordada por la Corte Constitucional, determinando la necesaria
colaboración entre la ley y el reglamento para la conformación del binomio
infracción/sanción y el respeto de la reserva de ley en la actividad
sancionadora administrativa que se traduce en la posibilidad de que las
disposiciones administrativas contemplen los supuestos típicos, o infracciones
administrativas, con sus correspondientes sanciones; siempre que se respeten
las previsiones de lo contemplado en la ley. Pues a pesar de que la potestad
reglamentaria sea intrínseca al ejercicio de la actividad de la Administración,
aquélla no es absoluta. Tal como lo expresa la Corte Constitucional esta
“posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador
jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso
particular” (C-530/2003, decisión que afirma: “posibilidad que no significa la
concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada
situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular”).
Así en la ley, que luego va a ser desarrollada por disposiciones
reglamentarias (como sería la expedida por el Concejo Distrital de Cartagena),
deben tener asiento inexorablemente cuestiones:
o Los supuestos de la infracción
administrativa (C-835/2005).
o Los sujetos a quienes se dirige el régimen
sancionador (C-835/2005).
o Las clases de sanciones; los criterios para su imposición (C-835/2005).
o Las autoridades encargadas de imponer la sanción (C-835/2005).
o Los procedimientos sancionadores.( C-343/2006)
o En algunos casos, se ha llegado a demandar
las remisiones
normativas precisas en el supuesto de un tipo en blanco.( C-406/2004)
En este sentido, salvo la remisión a derechos constitucionales y los
mandatos protección de los menores, y las disposiciones del Código de Infancia
y adolescencia o al Código Penal sobre acto sexual abusivo (los cuales ya
tienen una sanción establecida) el proyecto de acuerdo no establece una ley que
permita, bajo los supuestos antes diseñados, habilitar a esta corporación a
regular o reglamentar los bailes, como es pretendido por el proyecto, e imponer
la correspondiente sanción de tipo pedagógico a los padres permitan a sus hijos
participar en este tipo de danzas.
III.
DE LAS DISPOSICIONES SUPRACONSTITUCIONALES,
CONSTITUCIONALES Y LEGALES APLICABLES
Normas internacionales sobre protección de menores. Siguiendo el
espíritu de la Declaración de los Derechos del Niño (1959), el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966)incluye una disposición dedicada
expresamente a los derechos de los niños (artículo 24). La norma establece, expresamente, que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de
protección que su condición de menor requiere”. Esta “protección” al igual que
lo demanda la Constitución, debe darla tanto su familia como la sociedad y el
Estado. En sentido similar, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y
Culturales (PDESC, 1966) contempla una serie de derechos de protección que
conllevan actuaciones de carácter positivo por parte del Estado. En el caso de
los niños y los adolescentes se contempla una cláusula de protección general,
así como reglas específicas en trabajo, educación y salud. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH,
1969) también coincide con lo dispuesto en el PDCP, indicando que los niños tienen derechos de protección específicos. Esta posición ha sido expuesta por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), intérprete autorizado de la
Convención.
La Convención sobre los derechos del niño (CDN; 1989) también reitera
la posición fijada por las anteriores convenciones y señala que la protección
de todo menor debe estar orientada a garantizar el ejercicio libre y autónomo
de sus derechos, de acuerdo a su edad y madurez. Como lo ha señalado el Comité
sobre los Derechos del Niño, el deber de asegurar el interés superior del niño
que impone la Convención a todo Estado parte, implica al Gobierno, al Congreso
y a los Jueces adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos.
La Convención (CDN) establece varios derechos de protección a favor de los
menores en diversos aspectos de su vida. Algunos, específicos, delimitan su
ámbito de aplicación y las medidas concretas que deben tomarse para
garantizarlos; otros, generales, señalan criterios amplios con base en los
cuales los Estados deben coordinar sus acciones. Concretamente, deben adoptarse
medidas para proteger el
derechos a la salud
–específicamente cuando éste puede verse afectado por prácticas tradicionales—; al mínimo vital; a un desarrollo armónico e integral; y a la educación, el cual tiene gran importancia, si se pone
presente que de éste depende en gran medida que el menor conozca los demás
derechos, los ejerza, los
defienda y los respete. La
Convención también protege los derechos de los menores en material laboral y
penal, contemplando específicamente como medidas de protección “fijar
legalmente la edad mínima para” poder trabajar (celebrar contratos laborales) y para poder tener responsabilidad penal
(tener responsabilidad
penal).
La corte constitucional, en sentencia C- 507 de 2004 señaló: Derechos del adolescente en la Constitución
y normas internacionales. La
Constitución es sensible a
la evolución de las personas. Reconoce derechos a los menores en general, pero
también a subgrupos de “niños” de acuerdo a su edad y madurez, como por ejemplo
los “adolescentes” (art. 45, CP) y “los niños menores de un año” (art. 50, CP).
Concretamente, la Carta Política reconoce al “adolescente” los derechos (i) “a la protección”
y (ii) “a la formación integral” (art. 45, CP). La distinción señala la preocupación de la Carta
Política por atender las necesidades propias de esta población, los nuevos
riesgos que afronta y asegurarle un desarrollo personal íntegro que le permita
ingresar libre y autónomamente a la sociedad.
Los derechos y garantías reconocidas en convenios internacionales a los “niños” también son aplicables a los “adolescentes”. La Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN), en especial el artículo
5°, establece que los adolescentes
deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, que tienen la
capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y dirección adecuada.
Dentro de las medidas administrativas, legislativas y de otra índole que
Colombia debe adoptar para dar efectividad a los derechos reconocidos a los
adolescentes, según el Comité sobre
los Derechos del Niño,
los estados deben asegurar
que estas medidas sean adoptadas
en la legislación nacional, incluyendo las edades mínimas para (i)
consentir tener relaciones sexuales, (ii) casarse y (iii) recibir
un tratamiento médico
sin el consentimiento de los
padres. El Comité sobre los Derechos del Niño precisa que según el artículo 2°
de la Convención estas “edades mínimas” deben ser iguales para los adolescentes y para las adolescentes, y deben ser
fijadas de acuerdo a al desarrollo del niño según los criterios de edad y
madurez.
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (CDN) –
1989
El
artículo 1° define por niño a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad”.
El
artículo 19° en su primer numeral, insta a los estados a adoptar “todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
El
artículo 34° específicamente frente a las problemáticas de la explotación y
abusos sexuales, exige a los Estados Partes a dar protección a los niños, niñas
y adolescentes contra todas las formas de explotación y abuso sexual.
Otros
artículos relacionados con la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y
Adolescentes son el 11, 21, 32, 33, 35 y 36.
La
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños aprobada por el
Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 12 del 22 de enero de
1991, introduce un cambio en la concepción social de la infancia: los niños
deben ser reconocidos como sujetos sociales y como ciudadanos con derechos en
contextos democráticos. La Convención asigna a la sociedad y al Estado, el
papel de garantes y responsables de la vigilancia del cumplimiento de los derechos
de los niños y de las niñas. El desarrollo integral, que considera aspectos
físicos, psíquicos, afectivos, sociales, cognitivos y espirituales, aparece así
como un derecho universal o como un bien asequible a todos, independientemente
de la condición personal o familiar.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO
INTERNACIONAL DE MENORES – 1994
Se
obliga a los Estados Parte proporcionar la protección, la prevención y la
sanción del tráfico internacional de “menores” a través de mecanismo e
instrumentos legales y administrativos, así como un sistema de cooperación
jurídica entre los Estados Parte, definido por el artículo 1°.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,
SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, - “CONVENCIÓN DE BELEM DO
PARÁ”
Dentro
las formas de violencia contra la mujer como una preocupación mundial y
teniendo en cuenta la histórica y actual violación de los derechos humanos, se
contempla la violencia sexual como una forma de violencia basada en el género,
es decir por su condición de mujer (Art. 1 y 2) Se tienen en cuenta los
derechos protegidos (cap. 2), los deberes de los Estados (cap. 3) y los
mecanismos interamericanos de protección (cap.4).
DECLARACIÓN
Y PROGRAMA DE ACCIÓN, PRIMER CONGRESO MUNDIAL CONTRA LA EXPLOTACIÓN SEXUAL
COMERCIAL DE LOS NIÑOS – ESTOCOLMO, SUECIA, 27 AL 31 DE AGOSTO DE 1996.
El
Primer Congreso Mundial sobre Explotación Sexual tiene en cuenta como
instrumento internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, en el cual
se establecieron compromisos a nivel nacional, regional e internacional.
También se tiene en cuenta la prevención, la protección, la recuperación y
reintegración, en donde se incluye un “enfoque no punitivo hacia las víctimas
infantiles de la Explotación Sexual Comercial”.
Compromiso
Mundial de Yokohama, Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual
Comercial de Niños, Japón - 17 al 20 diciembre de 2001
El
compromiso Mundial de Yokohama en su documento menciona los adelantos hasta el
momento y posterior al Primer Congreso Mundial de algunos países, así como los
adelantos en materia de normatividad internacional (como el Convenio No. 182 de
la OIT, y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía). Se reitera en el compromiso mundial y los retos a
enfrentar.
DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO Y EL LLAMAMIENTO
A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA PREVENIR Y DETENER LA EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS
Y ADOLESCENTES – 25 AL 28 DE NOVIEMBRE DE 2008
En el marco del Tercer
Congreso Mundial contra la ESCNNA, se realizó un análisis de los avances hasta
al momento, y las preocupaciones y retos a enfrentar. Un llamado a la acción,
teniendo en cuenta los instrumentos internacionales y regionales, las formas de
explotación sexual y su nuevos escenarios, políticas y planes de acción
nacionales, monitoreo e iniciativas de responsabilidad social, entre otros.
ESTATUTO
DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL -CPI- 1998
Dentro de los crímenes
juzgados por la Corte Penal Internacional –CPI-, como son los crímenes contra
la humanidad se encuentra los delitos de “violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad comparable”
CONVENIO
SOBRE LA PROHIBICIÓN DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL Y LA ACCIÓN
INMEDIATA PARA SU ELIMINACIÓN – CONVENIO Nº. 182, JUNIO DE 1999
El
objetivo del Convenio Nº 182, es “adoptar medidas inmediatas y eficaces para
conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo
infantil con carácter de urgencia. Dentro de la definición de “peores formas de
trabajo infantil”, se encuentra el “reclutamiento o la oferta de niños para la
prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas”.
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CDN RELATIVO A LA
VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCIÓN INFANTIL Y LA UTILIZACIÓN DE NIÑOS EN LA
PORNOGRAFÍA – 18 DE ENERO 2002
La
principal obligación según este Protocolo facultativo de la CDN, consiste en
que los Estados Partes deben prohibir la “venta de niños, la prostitución
infantil y la pornografía infantil”. Se tienen en cuenta instrumentos jurídicos
internacionales como el Convenio Nº 182 de la OIT, la Convención de La Haya
sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, además de
disposiciones como el Programa de Acción para la Prevención de la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, y
la Declaración y el Programa de Acción aprobado por el Congreso Mundial contra
la Explotación Sexual Comercial de los Niños, celebrado en Estocolmo del 27 al
31 de agosto de 1996.
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL – 15 DE NOVIEMBRE DE 2000
Tiene
como objetivo la promoción de la cooperación internacional para la lucha contra
la delincuencia organizada transnacional. Uno de los delitos por el cual se
crea este instrumento es combatir la trata de mujeres y niños, niñas y
adolescentes.
PROTOCOLO PARA PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR
LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE DE MUJERES Y NIÑOS – 15 DE NOVIEMBRE DE
2000
Éste
protocolo complementa y guarda estrecha relación con la anterior Convención;
puntualizando en la lucha contra la trata de personas, en especial mujeres y
niños, en los ámbitos de protección, prevención y promoción en materia de
cooperación internacional.
En
concordancia con las normas del Derecho Internacional Público, la Constitución
Política colombiana de 1991 consagró la protección especial de los niños, al
disponer en su Art. 44 que son derechos fundamentales de los mismos la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión, y estableció que serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.
FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES
Constitución Política de Colombia
ARTICULO 1. Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.
ARTICULO 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
ARTICULO 13. Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.
ARTICULO 17. Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en todas sus formas.
ARTICULO 44. Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
El Estado y la
sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de
la juventud.
DISPOSICIONES LEGALES
Ley 679 de 2001 – Por medio
de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación,
la pornografía y el turismo sexual en menores, en desarrollo del artículo 44 de
la Constitución
Esta ley
establece la promoción de sistemas de autorregulación (art. 6) con relación a
las redes globales de información. Así mismo, una serie de prohibiciones,
deberes y sanciones (art. 7, 8 y 10) específicas a proveedores o servidores,
administradores y a usuarios, respecto al alojamiento de vínculos o material de
tipo pornográfico infantil o actividades sexuales. Y deberes en cuento a la
denuncia y la lucha contra estas prácticas. También contempla las medidas de
sensibilización (art. 12), el desarrollo de un sistema de información sobre
delitos sexuales contra “menores”, programas de sensibilización turística (art.
16), la vigilancia y control así como la capacitación al personal de la policía
(art. 25, 26 y 28) y la investigación estadística (art. 36, modificado por el
artículo 13 de la ley 1336).
Ley 1329 de 2009 – Por medio
de la cual se modifica el Titulo IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras
disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños,
niñas y adolescentes Según esta ley se adicionan nuevos artículos modificando
el Código Penal.
De este modo, se incorporan respecto a la
penalización del proxenetismo con “menor de edad” el art. 213-A, respecto a la
demanda de Explotación Sexual Comercial de persona menor de 18 años de edad el
art. 217-A, y se modifica el artículo 219-A respecto a la utilización o
facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de 18 años.
Ley 1336 de 2009 – Por medio
de la cual se adiciona y robustece la ley 679 de 2001, de lucha contra la
explotación, la pornografía y el turismo sexual en niños, niñas y adolescentes
En su art. 6
sobre las estrategias de sensibilización, se específica las acciones a realizar
en materia de sensibilización e información por parte del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, en cuanto al “fenómeno del turismo sexual con
niños, niñas y adolescentes”. El art.36 con respecto a la investigación
estadística obliga a procesar y consolidar “información mediante un formato
único que deben diligenciar las organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales, y realizar al menos cada dos años investigaciones que permitan
recaudar información estadística” respecto al fenómeno de Explotación Sexual
Comercial en Niños, Niñas y Adolescentes. Modifica asimismo el Código Penal
(Ley 599 de 2000); se adiciona el artículo 219 (derogado anteriormente por la
Ley 747 de 2002) sobre turismo sexual, y modifica el artículo 218 sobre
pornografía con personas menores de 18 años.
Ley 1098 de 2006 - Código de
Infancia y Adolescencia.
El Código de Infancia y Adolescencia establece
las normas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, y
obliga a la garantía y restablecimiento en el ejercicio de sus derechos y
libertades. De este modo, contempla principios y normas como la protección
integral, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la
prevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad y la exigibilidad de sus
derechos.
Ley 1146 de 2007 – Por medio
de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y
atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.
La ESCNNA es
una forma de violencia sexual y como tal tiene unas normas para su prevención,
atención y protección integral que se enmarcan en esta ley. Para tal efecto,
esta ley insta la creación de un Comité Interinstitucional para la prevención
de la violencia sexual y la atención integral de los niños, niñas y
adolescentes. La promoción de estrategias de prevención, participación y
atención integral a niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual.
DECRETOS
Y ACUERDOS DISTRITALES
Acuerdo N° 012 de mayo de 1999. Por el cual
se establecen medidas para la atención integral de los menores abusados y
explotados sexualmente y se adoptan otras disposiciones y se crea el Consejo
Distrital para la Atención y la Protección Integral a los Menores Abusados y
Explotados Sexualmente, como entidad asesora y consultora, cuyo fin será
fomentar y garantizar políticas tendientes a la ejecución del programa y la
asignación presupuestal que permita el desarrollo de los objetivos trazados.
Decreto 868 del 9 de Julio de 2013. Por medio
del cual se constituye el Comité Interinstitucional Consultivo para la Prevención
y Atención Integral de la Violencia Sexual con especial énfasis en niñas, niños
y adolescentes en la ciudad de Cartagena.
ACUERDO
DISTRITAL 2015: “Por el cual se establece una política pública para la
Prevención y Atención de las violencias sexuales que afectan a la ciudadanía,
principalmente a niñas, niños y adolescentes de la ciudad de Cartagena de
Indias”
·
LA CONDICIONES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN LA CONSTITUCION DE 1991.
El punto de partida será hacernos una pregunta: ¿Son los niños a la luz del ordenamiento
colombiano unos incapaces con derechos restringidos, sobre los cuales el
Legislador y las autoridades administrativas deben tomar todo el tiempo las
decisiones por ellos?[4] Desde el primer instante debo señalar que NO, tal y
como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-507/04, para la nueva
Carta Política, la concepción de la Constitución esta dirigida a la exaltación
del principio pro libertatis, es por ello que los niños deben ser concebidos
como personas libres y autónomas en la plenitud de sus derechos, es por ello (sic) que las medidas tendientes a la regulación
de los mismos, no pueden ser pensadas como una razón para la restricción de
derechos, sino que la protección demandada por la carta y que involucra a todos
los miembros de la sociedad, debiendo estar dirigida a la promover la dignidad
del menor.
Acudiendo a la sentencia citada C-507
de 2004, desarrollamos un estudio de la posición que la
jurisprudencia ha establecido en relación con los menores.
“La Constitución de 1991
significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico
sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas
limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres
y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez
pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La condición
de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van
abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir
sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual
se les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la
condición en la que se encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos
sino para protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad
liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos
de los niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda
la Constitución de su autonomía y de su libertad (pro libertatis)”.
En este sentido, la condición de los
menores, no busca a restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos,
sino los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constitución de
su autonomía y de su libertad (pro libertatis)”, como lo señala la Corte
Constitucional.
Siguiendo con la sentencia, “La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus
derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son
fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los
mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les
otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP).
La jurisprudencia constitucional
ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las
niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres.
La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al
mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al
Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe
hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal
situación. La segunda es que es una manera de promover una sociedad
democrática, cuyos miembros conozcan y compartan los principios de la libertad,
la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.
La tercera razón tiene que ver
con la situación de los menores en los procesos democráticos. La protección
especial otorgada por el constituyente a los menores es una forma corregir el
déficit de representación política que soportan los niños y las niñas en
nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate
parlamentario. Al respecto la Corte ha dicho,
“(…) del artículo 44 tantas
veces citado se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del
principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las
necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías
políticas eventuales. Por esta razón, la mencionada norma dispone que los
derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos
poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por
cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas
y de los particulares. No obstante, la armonización de esta norma con el
principio democrático —que dispone que los órganos políticos son los encargados
de definir las políticas tributarias y presupuestales— exige que sólo la parte
del derecho que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas del menor
—lo que se ha denominado su núcleo esencial—, pueda ser directamente aplicada
por el juez, mientras que es el legislador quien debe definir su completo
alcance. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de
aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y
que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de
tutela.
(…) La anterior restricción
constitucional al principio democrático, se justifica, entre otras razones,
porque dicho principio no puede oponerse a la reclamación de pretensiones
esenciales de un grupo de la población que no está en capacidad de participar
del debate público y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de
las decisiones políticas que lo afectan. En este caso, alegar que el núcleo esencial
de los derechos fundamentales prestacionales del artículo 44 no es de
aplicación directa sino que, en todo caso, debe ser mediado por una decisión
política —legislativa o administrativa—, significa someter la satisfacción de
las necesidades básicas de los niños, en nombre de la participación, a un
proceso del cual se encuentran completamente marginados.”
5.1.2. Según la Constitución
(artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales
(1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la
salud y la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada”
(5) a “su nombre y nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser
separado de ella”; (7) al “cuidado y amor”, (8) a “la educación”;
(9) a “la libre expresión de su opinión.”.
5.1.3. La Constitución reconoce
a los niños el derecho a ser “asistidos” y “protegidos”, estableciendo como
responsables de esta obligación a “la familia, la sociedad y el estado”. La
norma (art.44, CP) establece específicamente que los niños tienen el derecho
fundamental a ser protegidos contra “toda forma de (11) abandono;
(12) violencia física o moral, (13) secuestro, (14) venta,
(15) abuso sexual, (16) explotación laboral o económica, y (17)
trabajos riesgosos.”
5.1.4. El reconocimiento de los
derechos de los niños que hace la Constitución no es taxativo (art. 44).
Expresamente se advierte que los niños gozarán también “de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.” (art. 44, CP). De esta forma el constituyente de
1991 decidió hacer expresa, para el caso de los menores, la regla general según
la cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.” (art. 94, CP)
5.1.5. No obstante, no es
aceptable que se le imponga a los menores cualquier tipo de medida de
“asistencia” o de “protección”. La propia Carta establece la finalidad que con
ellas se debe buscar, a saber, garantizar a los niños (i) su desarrollo
armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El
desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de
la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo
de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de
los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos. (subrayado fuera del texto original)
Los derechos de protección, a
diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el
Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para
protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la
administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para
impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño recién nacido
sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se encuentran,
entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se
pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones en que
ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de protección”,
puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección
especial” como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo, que la
Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto
determinado, como sucede con los menores, plantea la cuestión de cuál es el
alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito
de protección del mandato general que cobija a todas las personas. Para abordar
esta cuestión es relevante el derecho internacional (art. 93,
CP).
Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en señalar que no es aceptable que se le
imponga a los menores cualquier tipo de medida de “asistencia” o de “protección”,
sino que cualquier medida de esta naturaleza a imponer en defensa de los
derechos de los menores, debe garantizar a los niños su desarrollo armónico e integral, no pudiendo
privilegiar desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, esto es, no por intentar proteger su dignidad humana,
restringir su libre desarrollo de la personalidad, o sus derechos culturales.
La discusión de esta iniciativa se
torna interesante desde el punto de vista constitucional, por cuanto las
posiciones extremas han oscilado entre:
Alegar, como lo hace el proyecto de acuerdo en discusión, la
protección de los menores para limitar el ejercicio de un derecho cultural como
el de bailar, constituye un contrasentido del argumento, comporta la
negación del derecho y la persecución a las manifestaciones culturales. Para un
lector desprevenido, podría resultar que mi argumento es falaz, tomando en
consideración, que efectivamente en el país existe numerosas restricciones a
los derechos de los niños, como la expendio de licor o tabaco, trabajar,
etc. Sin embargo, las mismas están dirigidas a su protección, esto es, la
constitución permite la adopción de medidas tendientes a la protección de los
menores, sobre la base de una razonabilidad de la medida administrativa o
legislativa, tendiente no la restricción, sino a la promoción de sus derechos,
es por ello que las medidas a adoptar deben garantizar a los niños
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. La razonabilidad y ponderación que debe llevarse a cabo para
establecer regulaciones no pueden estar dirigidas a desconocer o violar los
derechos fundamentales de los niños y las mismas deben ser indispensables
para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.[5]
Y posiciones como que el fin buscado
por la iniciativa esta dirigida a la protección de los niños, niñas y
adolescentes, no estableciendo una restricción de su derecho, sino una medida
de protección, en la cual, son los padres, quienes asumirían las sanciones de
tipo pedagógicos, tendientes a regular los bailes eróticos o de contenido
sexual que desarrollen los menores y en virtud de los cuales, alegan los
autores de la iniciativa, se busca evitar actos sexuales abusivos, y garantizar
los derechos propios de la infancia, entre los cuales el derechos sexuales,
como los del expendio de licores, tabaco o el trabajo, se encuentran limitados
con miras a la resguardo que corresponde a la familia, el estado y la sociedad.
Los ponentes, debieron entonces, analizar
los puntos de vista con miras a establecer la constitucionalidad o no de una
medida de esta naturaleza, dejando a salvo,
o señalado en líneas anteriores
sobre la capacidad sancionatoria en sede administrativa.
Para efectos del estudio, haremos un
breve análisis de las restricciones a que aluden las posiciones antes
señaladas:
La jurisprudencia de la corte Constitucional declaró constitucional
fijar una EDAD MÍNIMA LEGAL PARA PROTEGER LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN
SEXUALES DE LOS MENORES. En la sentencia C-146 de 1994 (MP José Gregorio
Hernández Galindo) se resolvió declarar ajustados a la Constitución Política
los delitos de ‘acceso carnal abusivo con menor de catorce años’ y
‘corrupción’ del Código Penal de 1980, en el entendido de “(…) que no se
cometen los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales
diversos del mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se
haya contraído previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una
familia por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la
Constitución.” Para tomar esta decisión, que tenía por objeto únicamente las
normas de carácter penal (no las de carácter civil), la Corte Constitucional
ponderó los derechos de protección que se debe a los menores con la libertad de
contraer matrimonio y fundar una familia. Consideró que los tipos penales
acusados, en términos generales, no desconocían la libertad y autonomía de
personas menores de 14 años, por cuanto se trata de conductas que “(…) atentan
de modo directo y manifiesto contra la integridad moral y el desarrollo mental
y social de los menores.” Para la Corte los tipos penales en cuestión no
desconocen los derechos de los niños, por el contrario, los aseguran y
garantizan, a la vez que permiten al país cumplir las normas internacionales de
protección a los niños, en especial la Convención sobre los derechos de los
niños. Los delitos en cuestión impiden a personas mayores de edad abusar
sexualmente a menores de 14 años. Esta decisión fue reiterada por la
sentencia C-1095 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se resolvió
declarar exequibles los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de
catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce años) del Código Penal
–ley 599 de 2000–.
En cuanto al DERECHO AL TRABAJO, la medida ha consistido en determinar
a partir de qué momento y bajo qué condiciones un menor puede empezar a
trabajar. La Corte estudió la constitucionalidad de la norma que consagra la
edad mínima para ingresar al mercado laboral y consideró que ésta constituye
una medida de protección dispuesta constitucionalmente; finalmente resolvió
declarar la exequibilidad de la prohibición para trabajar a todo menor de 14
años C-170 de 2004.
La Corte decidió que la ley no desconoce la Constitución al permitir “(…)
ingresar al mundo laboral a las personas a partir de los catorce (14) años, de
acuerdo a lo dispuesto en el Convenio No. 138 de la OIT, edad a la cual se
acogió Colombia por ser un país cuya educación está insuficientemente
desarrollada (…)”. No obstante, la Corte advirtió que establecer la edad
mínima para ingresar al mercado laboral en tan sólo 14 años es una medida de
protección aceptable temporalmente. En la sentencia se decidió que, “(…) en
aras de respetar el precedente judicial y el compromiso asumido por el Estado
Colombiano ante los organismos internacionales del trabajo, se puede concluir
que la Constitución Política y los tratados internacionales establecen como
edad mínima para acceder a la vida productiva, la edad en que cesa la
obligación de garantizar la escolaridad mínima, es decir, los quince (15) años.
Sin embargo, es posible ingresar al mundo laboral a partir de los catorce (14)
años, siempre y cuando, además del cumplimiento de las condiciones generales de
permisión del trabajo infantil previamente reseñadas, se acrediten las
estrictas exigencias previstas en los artículos 2-4°, y 2-5°, del Convenio 138
de la OIT, en armonía con los artículos 44 y 67 del Texto Superior.” (véase:
Fundamento No. 31 de la sentencia citada). Así pues, correspondió a la Corte en
este caso ponderar dos medidas de protección constitucionales (mínimas) a favor
de los niños. Por una parte los 14 años como edad mínima para ingresar al
mercado laboral, y por otra, los 15 años como edad mínima para dejar de
recibir, obligatoriamente, educación.
La conclusión sobre el contenido y
alcance del mandato de protección del artículo 44 de la Constitución Política,
para la Corte Constitucional se enmarcan así:
El mandato de protección a los menores no es tan solo una garantía
objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir
protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de
adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su
vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la
sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor.
Constitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar
las normas existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los
derechos fundamentales de los niños y (b) no dejen de contener las
medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral. Además, el Legislador debe incluir
aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de
todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y
tratados a los que se ha hecho referencia.
(subrayado fuera del texto original)
Si bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las
circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de
los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas
necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución exige que
en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren unos
mínimos de protección.
En este sentido, las líneas de estudio
se enmarcarán en tres aspectos básicos.
1)
¿La medida propuesta desconoce o viola
algún derecho fundamental de los niños?
2)
¿Es una medida adecuadas de protección
para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral?
3)
¿Con ella se asegura el goce efectivo
de TODOS los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los
convenios y tratados internacionales en protección de los derechos de los
niños?
Para abordar estos aspectos,
analizaremos en principio los derechos en aparente colisión.
- DERECHOS SEXUALES DE LOS NIÑOS Y NIÑAS Y LOS
DERECHOS CULTURALES Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Derechos culturales.
La Constitución Política y los Tratados
Internacionales le imponen al Estado, y en concreto al legislador, la
obligación de garantizar y divulgar el desarrollo libre de las distintas
manifestaciones culturales de la comunidad, el goce de las artes y de las
expresiones artísticas, sin ningún tipo de censura en cuanto a su contenido
ideológico, a su forma de expresión y de realización, a menos que se traduzca
en el desconocimiento de alguno de los derechos inalienables de las personas
previstos en la Carta Política o en los Tratados Internacionales de derechos
Humanos, o que desconozcan el principio constitucional de razonabilidad, el
cual impide categorizar como expresión artística y cultural del Estado y de las
personas que lo integran, comportamientos humanos que única y exclusivamente
manifiesten actos de violencia o de perversión (v.gr. la pornografía, el
sadismo o el voyerismo).
¿Tienen los niños derechos culturales?
Como lo hemos
señalado, el desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural).
Es por ello, que dentro del catalogo de derechos con que cuentan los menores se
encuentran los denominados derechos culturales, enmarcados además la
Constitución contiene numerosos artículos que están relacionados con los
derechos culturales, a guisa de ejemplo, el
2 establece como uno de los fines esenciales del Estado el de “facilitar
la participación de todos [...] en la vida [...] cultural de la nación”; el
articulo 7 dice que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana”; el articulo 8 establece que “Es obligación
del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
nación”; el artículo 13 proscribe las distintas formas de discriminación, entre
ellas las que se derivan del origen nacional o familiar, la lengua y la
religión; el artículo 44 consagra los derechos a la educación y la cultura
como derechos fundamentales de los niños”; el artículo 67 se refiere a la
educación como un derecho y un servicio orientado al “acceso al conocimiento, a
la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”;
el artículo 70 dispone que “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por
medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística
y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad
nacional”, y reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven
en el país; el artículo 71 se refiere al fomento de la ciencia, la tecnología y
las demás manifestaciones culturales y dispone que “La búsqueda del
conocimiento y la expresión artística son libres”; y el artículo 72 señala que
“El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado”.
En este sentido, no cabe la menor
duda, que dentro del catalogo de derechos de los niños, niñas y adolescentes,
se encuentran los derechos de tipo cultural a través de sus distintas
manifestaciones, dentro de las cuales se enmarca las danzas, la pintura, el
canto, etc.
Libre desarrollo de la personalidad en
menores (distinción tripartita)
No existe duda alguna de que todo
colombiano, sin distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte
Constitucional[6],
constituye emanación directa y principal del principio de dignidad humana. Sin
embargo, el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea uno de los
derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su
alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos
constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental
ostente una eficacia más reducida que en otros. Ciertamente, en tanto lo que
este derecho protege son las opciones de vida que los individuos adoptan en uso
de sus facultades de juicio y autodeterminación, es natural que la protección
constitucional a las mismas sea más intensa cuanto más desarrolladas y maduras
sean las facultades intelecto-volitivas de las personas con base en las cuales
éstas deciden el sentido de su existencia. Lo anterior no sólo encuentra
fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación sino, también, en lo dispuesto
por el artículo 12-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde se
establece que "los Estados parte garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño"
Al referirse a los menores de edad ha dicho la Corte
Constitucional, el artículo 34 del Código Civil establece una distinción tripartita
que establece grados diferenciados de capacidad según la edad del menor de que
se trate. En este sentido, la norma señalada establece (1) que son infantes o
niños aquellos que no han cumplido los siete años de edad; (2) que son
impúberes los entre los 7 y los 14 años; y, (3) que son menores adultos entre
los 14 y los 18 años. Esta clasificación, se basa en el reconocimiento de la
naturaleza evolutiva del ser humano, quien "es el resultado de un proceso
en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y
en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubriéndose
como un ser autónomo, singular y diferente".
De conformidad con las disposiciones legales colombianas
(C.C., artículos 34 y 1504), la incapacidad de los menores de edad constituye
una regla general que sólo es absoluta en el caso de los infantes o niños - en
quienes se presume una "total ausencia de juicio y discernimiento" -,
toda vez que el ordenamiento otorga una capacidad limitada a los impúberes y a
los menores adultos para la realización de ciertos actos y negocios jurídicos.
La Corte deberá establecer, en primer lugar, con base en
su jurisprudencia, cuáles son los distintos elementos de juicio que debe
contemplar el juez constitucional en el momento de determinar la extensión del
anotado derecho fundamental en el caso de menores de edad y, en segundo lugar,
complementará los elementos jurídicos con datos extraídos de la psicología
evolutiva, a la luz de los cuales es posible establecer en qué estado se
encuentran las facultades humanas de juicio y autodeterminación a los cuatro
años de edad.
Esta
Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a la posibilidad
de que los menores de edad adopten decisiones relacionadas con aspectos
esenciales de su entorno vital.[8 Aunque estos fallos no se han
ocupado del alcance del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad de niños de corta edad, sí han fijado algunos parámetros generales
de análisis, particularmente útiles para resolver la cuestión sometida al
examen de la Sala.
La
primera decisión de la Corte que debe ser tomada en cuenta hacía referencia a
la posibilidad de un menor adulto de decidir aspectos relativos a su identidad
sexual, luego de haber sido emasculado accidentalmente y, como consecuencia de
ello, sometido a una readecuación de sexo a fin de convertirlo en mujer, todo
lo anterior sin su consentimiento. El menor, quien se rebeló contra todo
tratamiento médico que implicara la imposición de una identidad sexual distinta
a la masculina, recurrió a la acción de tutela con el fin de ser retornado a su
condición inicial de varón. En esa oportunidad, la Corporación estimó que, aunque, en ciertos
casos, es legítimo que los padres y las autoridades adopten decisiones médicas
en beneficio de los menores de edad, aún en contra de su voluntad, éstas no
pueden llegar hasta el punto de desconocer por completo la autonomía del menor,
el cual debe ser considerado como "una libertad y una autonomía en
desarrollo". Así, en este
tipo de casos, el juez constitucional debe llevar a cabo un ejercicio de
ponderación entre la autonomía del menor y el principio paternalista - conforme
al cual los padres y las autoridades deben proteger los intereses de aquél -, que consulte los siguientes elementos: (1)
la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor; (2) el
impacto del tratamiento en la autonomía actual y futura del menor; y, (3) la
edad del menor. Con base en el análisis combinado de esos elementos, la Corte
concluyó que, en el caso de aquellos tratamientos médicos que tiendan a la
definición o modificación de la identidad sexual de un menor de edad, se debe
contar con el consentimiento expreso de éste, como quiera que la sexualidad
constituye un elemento inmodificable de la identidad de la persona, en el cual
"no cabe determinismo extraño".
Posteriormente,
esta Corporación debió ocuparse del caso de un menor adulto enfermo de cáncer,
próximo a la mayoría de edad, quien se negaba a recibir una transfusión
sanguínea en razón de una prohibición impuesta por sus creencias religiosas.[10] El padre del menor recurrió a
la acción de tutela a fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la
vida y a la salud de su hijo, los cuales se encontraban gravemente amenazados
en razón de su negativa a recibir la anotada transfusión de sangre. En esa
oportunidad, la Corte estimó que los menores de edad podían escoger libremente
sus creencias religiosas y actuar de conformidad con ellas, siempre y cuando
tal ejercicio no atentara contra su derecho a la vida, caso en el cual la
intervención de los padres y de las autoridades públicas era legítima. A juicio
de la Corporación, la capacidad de los menores y, por ende, el ámbito en el cual
se despliega la protección del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, tienden a ampliarse en cuanto el menor de que se trate se acerque
a la edad en que, según la ley, se presume la capacidad (mayoría de edad) o,
dicho de otro modo, "la incapacidad [del menor] será inversamente
proporcional a su edad hasta llegar a los dieciocho años". De igual modo,
la Corte consideró que la capacidad de los menores se encontraba supeditada a
la complejidad de los asuntos sobre los cuales se produce su decisión. En este
sentido, si tales asuntos están relacionados con la vida o la integridad o
afectan derechos de terceros, la capacidad del menor podrá ser complementada
por la de los padres o el Estado. Por último, esta Corporación señaló que la
intervención de los padres y del Estado en tales decisiones sólo es legítima si
está destinada "al logro del bienestar del menor".
En la
última de las decisiones a ser tomada en cuenta para la resolución del asunto
que ocupa la atención de la Sala, la Corte estableció la constitucionalidad de
la norma que sancionaba la no utilización del cinturón de seguridad en los
automóviles de modelo posterior al año de 1985.[11] Aunque en esta ocasión no se
encontraba de por medio la decisión de un menor de edad frente a la cual un
adulto o el Estado pretendieran intervenir, la Corporación estableció una serie
de elementos de juicio con base en los cuales determinar la constitucionalidad
de las medidas de intervención sobre la autonomía de las personas. En primer
lugar, la Corte determinó que, en Colombia, las medidas perfeccionistas, es
decir, aquellas que tienden a la imposición de un modelo de virtud, vulneran
las disposiciones constitucionales que protegen el pluralismo y la autonomía
individual (C.P., artículos 1°, 7°, 16, 17, 18, 19 y 20), motivo por el cual se
encuentran prohibidas. Sin embargo, la Corporación estimó que son admisibles
aquellas "medidas de protección coactiva de los intereses de la propia
persona" o "medidas de protección" que tiendan a proteger las facultades
decisorias de individuos que se encuentren en situaciones que "les impiden
diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos". Según la
Corte, este tipo de medidas son constitucionalmente legítimas siempre y cuando
sean razonables y proporcionadas, lo cual se comprueba mediante la utilización
del denominado juicio de proporcionalidad. En este sentido, la medida de que se
trate (1) debe estar orientada a la protección de valores que tengan un
sustento constitucional expreso; (2) debe ser eficaz; (3) debe ser la medida
menos lesiva de la autonomía individual o, en otros términos, su legitimidad
"se encuentra en proporción inversa al grado de autonomía y competencia de
la persona para tomar decisiones libres en relación con sus propios
intereses"; y, (4) debe ser proporcional en sentido estricto, lo cual
significa, por una parte, que la carga impuesta por la medida debe ser menor
que los beneficios que se busca obtener a través de la misma y, de otro lado,
la medida no puede invadir el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo
de la personalidad. En opinión de la Corporación, tal invasión se produce
cuando la medida "se traduce en una prohibición de un determinado proyecto
de realización personal y de una opción vital, aun cuando ella sea riesgosa
para intereses que la propia Constitución considera valiosos como la vida o la
salud". (subrayado fuera del texto original)
En
opinión de la Sala, la primera variable está constituida por la madurez
psicológica del menor que efectúa una determinada decisión, susceptible de ser
protegida por el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
Sobre este particular, la Corte ha señalado que la protección deparada por el
anotado derecho fundamental es más intensa cuanto mayores sean las facultades
de autodeterminación del menor de edad, las cuales - se supone - son plenas a
partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad. Esta regla también ha
sido formulada conforme a una relación de proporcionalidad inversa entre la
capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de
intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades
intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención
sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas.
La
segunda variable a tener en cuenta en la determinación del alcance del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, está constituida por la
materia sobre la cual se produce la decisión del menor de edad. Como ocurre en
el caso del derecho a la igualdad, el derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad es un derecho de
carácter relacional, lo cual significa que protege las decisiones de las
personas frente a algún asunto particular o, dicho de otro modo, protege la autonomía para decidir respecto
de algo. En esta medida, el status
constitucional del asunto objeto de la decisión es esencial para determinar la
intensidad con que el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad la protegerá. Sobre este particular, la Sala estima que pueden distinguirse dos
situaciones: (1) el asunto sobre el que se produce la decisión sólo interesa a
quien la adopta y no afecta derechos de terceros ni compromete valores
objetivos del ordenamiento que otorguen competencias de intervención a las
autoridades, motivo por el cual el ámbito decisorio se encuentra incluido
dentro del núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad;
y, (2) la decisión versa sobre un asunto que compromete derechos de terceros o
se relaciona con valores objetivos del ordenamiento que autorizan la
intervención de las autoridades, caso en el cual el asunto objeto de la
decisión se localiza en la zona de penumbra del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, en la que, como es sabido, son admisibles
aquellas restricciones que sean razonables y proporcionadas.
En
el primer caso, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
despliega una eficacia máxima, motivo por el cual la protección que depara es
absoluta. Consecuente con ello, no existen posibilidades de intervención sobre
las decisiones que en ese ámbito se produzcan pues, de lo contrario, resultaría
afectado el núcleo esencial del anotado derecho. Ejemplo de este tipo de
decisiones son aquellas que se relacionan con la identidad sexual de los
individuos, frente a las cuales, como se vio, la Corte ha señalado que "no
cabe determinismo extraño".[12]
En la segunda eventualidad, el nivel
de protección desplegado por el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad se ve reducido de manera proporcional a la protección que también
es necesario dispensar a los derechos de terceros que resulten involucrados por
la decisión de que se trate o por las competencias de intervención que ostenten
las autoridades públicas.[13]
Lo anterior puede producirse en
ámbitos como la vida, la integridad personal, la salud o la educación que,
además de constituir derechos fundamentales individuales, también son valores
objetivos del ordenamiento en cuya promoción, defensa y protección las
autoridades pueden intervenir, todo esto sin desmedro del núcleo esencial del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (v. supra).[14]
Aunque
para efectos analíticos sea posible establecer una separación entre las dos
variables antes descritas, en la práctica, éstas se encuentran fuertemente
ligadas, habida cuenta del señalado carácter relacional del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad. Ciertamente, las capacidades de
autodeterminación de los individuos tienden a afirmarse y fortalecerse a medida
que éstos, a través de la educación y de la experiencia, aprehenden aspectos
cada vez más amplios de su entorno vital. En este sentido, es probable que una
persona con niveles amplios de información y conocimientos pueda decidir de
manera autónoma e informada frente a un mayor número de asuntos que un
individuo que no dispone de los mismos. Por este motivo, la aplicación a los
casos concretos de las dos variables estudiadas más arriba no constituye un
análisis en dos niveles sino, más bien, una construcción paralela en la cual
resulten puestas en evidencia las posibilidades decisorias de un menor de edad
frente a uno o varios asuntos específicos.
¿Tienen los niños derechos sexuales?
La distinción tripartita a la que
hemos hecho referencia, tiene un valor fundamental en la discusión de esta
iniciativa de acuerdo, por cuanto, deviene la mayor grado de autonomía de
niños, niñas y adolescentes, incluso sobre practicas asociadas a la libertad
sexual.
A partir de la jurisprudencia
constitucional[7],
se desprenden las siguientes conclusiones:
1) La institución de la capacidad jurídica busca permitir el desarrollo de las
personas en el marco de las relaciones que surgen de la sociedad. Es también un
instrumento de protección de sujetos que, por varias razones, como la edad, no
están en condición de asumir determinadas obligaciones. 2) En términos
generales, la regla es la de presumir la incapacidad del menor de edad.
La ley civil reconoce la diferencia entre niños, impúberes y menores adultos
estableciendo que las dos primeras categorías carecen de capacidad legal. De
otra parte, reconoce capacidad relativa a los menores adultos. 3) La
capacidad se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio pleno del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aunque cada caso debe ser
evaluado individualmente, los extremos de la ecuación son los siguientes: (i) A
menor edad y mayor implicación de la decisión en relación con el goce efectivo
de los derechos fundamentales, se presume la incapacidad total o relativa del
menor, por lo cual mayor será la intensidad de las medidas de protección
restrictivas de sus libertades. Por ejemplo, en temas relativos a la salud del
niño que impliquen un riesgo para su vida o integridad, se hace más riguroso el
examen de la capacidad del menor para decidir sobre tratamientos o
intervenciones médicas, ampliando el alcance de la representación de sus padres
o representantes legales. (ii) Por el contrario, cuando se trata de menores
adultos o púberes, se hace necesario armonizar el goce efectivo de sus derechos
y el respeto por su libertad de autodeterminación. No pueden prohibirse los
comportamientos de los jóvenes respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo
o del trabajo infantil de los mayores de 14 años, o de la apariencia personal,
porque en estos casos el Estado no puede intervenir en la esfera privada de las
personas, a menos de que la conducta afecte a terceros. En estos eventos, se
prefieren las medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada
conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando
el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su
vida. 4) Los menores adultos tienen capacidad relativa para contraer
matrimonio o de conformar uniones maritales de hecho y, por ende, de tomar
decisiones sobre si tener o no hijos, siendo esta expresión del libre desarrollo
de la personalidad. 5) Ni la Constitución Política ni la jurisprudencia son
completamente neutrales a la hora de evaluar las restricciones al libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía. Se reconocen ciertos valores
superiores que deben primar en nuestra sociedad. Se constata una tendencia a
proteger la decisión que mejor preserve la integridad de las condiciones
físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta con la autonomía
suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir
cómo va a ejercer dicha libertad en el futuro. Es lo que la jurisprudencia ha
denominado como protección mediante la figura del consentimiento orientado
hacia el futuro.
Esta iniciativa y sus consecuencias no
es un problema de poca importancia; entendemos que este es un aspecto de
debate, por cuanto como lo señalan autores[8]
cuando intentamos determinar de qué
manera se ejercen estos derechos en los niños, o incluso si éstos son
titulares de los mismos, surgen algunas interrogantes. Pese a estar reconocidos
en instrumentos internacionales –por lo menos una formulación básica-, en las
constituciones y leyes de los estados
como derechos universales, no se entiende que estén dirigidos a niñas y
niños. Este es uno de los ejemplos que pone en tela de juicio el carácter
universal de los derechos humanos, pues excluye de su titularidad y ejercicio a
una buena parte de la humanidad. Lo que agrava la situación es que, en la
mayoría de los casos, la restricción ni siquiera es explícita, es decir, la
enunciación del derecho se hace de forma general, aunque se interpreta que están
excluidos las niñas y niños. Esta falta de visibilidad torna mas complejo el
asunto, pues hay una cierta idea de “normalidad” y “naturalidad” en esta
lectura de los derechos. A veces parecería que los derechos sexuales durante
la minoría de edad se agotan en la educación sexual en el mejor de los casos.
Una
posible explicación identifica dos ideas subyacentes:
La
construcción del agente autónomo como el paradigma del titular de derechos.
Desde las primeras declaraciones de derechos podemos identificar esta
tendencia. El valor por excelencia es la libertad, las leyes se hacen para
garantizar este espacio contra ingerencias arbitrarias. Quedan excluidos, por
tanto, quienes no entran en el molde del agente autónomo: no ciudadanos,
mujeres y niños, pero no sólo eso, sino que uno de los derechos del varón-
adulto-propietario era precisamente la protección de la esfera de inmunidad
privada que incluía a su familia.6
Por
otra parte, parece haber una cierta connotación negativa y restringida de la
sexualidad conjugada con una determinada concepción de la infancia. Esto se ha
traducido en comprender y regular los derechos sexuales como ámbitos
exclusivos del mundo adulto y aislar a la infancia, llegando a formular los
derechos en sentido completamente inverso, es decir, garantizando el no acceso
de los niños a los mismos. Es interesante citar como ejemplo la tipificación
de la violación equiparada7, es decir, la relación sexual con un menor de
cierta edad. En este sentido resulta también significativa la lucha
internacional en contra del matrimonio infantil: se busca preservar la libertad
sexual y de elección, pero mientras que para una mujer adulta esta libertad
significaría elegir libremente su pareja, para una niña es impedir que lo haga.
¿Son
entonces titulares de los derechos sexuales los niños y las niñas? ¿Cuáles
son estos derechos? ¿Debe el estado regular este tipo de derechos? ¿Existe un
marco adecuado para ello? ¿Qué papel juega la patria potestad? En el caso de
los adultos se considera que la intromisión del estado es totalmente
inaceptable ¿qué lleva a tener otro criterio en el caso de los niños y
niñas? ¿Dónde se traza el límite de la vida privada?
La
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, es absolutamente omisa en lo que se
refiere a los derechos vinculados con las necesidades sexuales. La explicación
parece simple dada la naturaleza del instrumento, que tuvo que generar el
consenso de prácticamente todos los países del mundo. La Convención es una
prueba más del silencio respecto del tema cuando se trata de niñas y niños.
La única alusión expresa es el derecho a la protección en contra de
cualquier forma de abuso o explotación sexual. En este sentido, se ha aprobado
también el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, pero al igual que la Convención, se
ocupa únicamente de la prevención de las formas más extremas de violación
de los derechos vinculados con las necesidades sexuales. Cuestiones
fundamentales, además de las expuestas, como la edad para otorgar
consentimiento para tener relaciones coitales, la libertad para solicitar
métodos de anticoncepción o el derecho a ver respetada la orientación o
preferencia sexual ni siquiera son mencionados. Se dejan al arbitrio de los
estados, que en la mayoría de los casos también son omisos en establecer una
regulación clara. La decisión final se entiende reservada a los padres, sin
un marco jurídico claro.
(…)
En
los países de tradición liberal, otro de los rasgos, consecuencia de la
reivindicación de derechos sexuales y reproductivos, es la creación de un
sistema esquizofrénico de derechos para los adolescentes. Al igual que ocurre
en la legislación internacional, no hay una regulación clara sobre el límite
de los derechos y su ejercicio. En el mejor de los casos estas definiciones se
han delegado a legislaciones secundarias, muchas de ellas sin una legitimación
democrática de origen por tratarse de reglamentos expedidos por el poder
ejecutivo.
(…)
los derechos de niñas y niños nos llevan también a cuestionar el carácter
mismo de los derechos humanos. O sostenemos que los derechos humanos no son
universales, con las consecuencias que dicha afirmación conllevaría, y que
justificaría cualquier exclusión, o concluimos que los derechos sexuales y
reproductivos, entendidos en una versión estricta, no son verdaderos derechos
humanos. Me inclino por lo segundo, y por formular un concepto mucho más
amplio de sexualidad que fundamente derechos –y replantee los derechos
existentes- que puedan ser atribuidos a todas las personas.
Finalmente,
afirmamos que, si el ámbito de la sexualidad en el sentido extenso del
término es fundamental para el desarrollo de la persona, es necesaria la
creación de un contexto normativo adecuado que garantice estos derechos. Esto
implica también la protección en contra de los riesgos vinculados, para lo
cual el medio más efectivo es una adecuada formación que permita al niño o
niña protegerse a sí mismo. Para ello, hay que conocer y reconocer las
necesidades:
Sólo
de este modo podremos educar a nuestros niños y niñas en una actitud
“erotifílica” que les permita desarrollarse al máximo como personas y, al
mismo tiempo, disponer de estrategias y recursos para protegerse de ciertos
riesgos y abusos (Ochaíta y Espinosa 2004, p. 253).
Se
trata, en definitiva, de un conjunto de temas no resueltos que es necesario
poner a discusión. La argumentación sobre los derechos de niñas, niños y
adolescentes ha partido de la premisa de la irrelevancia de la voluntad en el
ejercicio de los derechos y de la exclusión de la titularidad. Habría que
iniciar un nuevo diálogo que parta de cuestionar estos supuestos y que sobre
todo incorpore a las niñas, niños y adolescentes en la discusión sobre sus
derechos.
Como lo hemos señalado, el juicio de
ponderación que debemos desarrollar verdaderamente exige un
análisis integral de los aspectos en juego, esta iniciativa, que en buen
momento, se trae a la corporación, no constituye un simple discurso de negación
o afirmación de derechos, sino que ha polarizado a la sociedad y las
instituciones, siendo objeto de varios pronunciamientos de estudiosos de la
materia, que en medios de comunicación masivos, o a través de cuentas de blog,
y en las audiencias publicas han presentado puntos de vista controversiales
sobre la iniciativa, poniendo en evidencia que también la legislación
colombiana ha pasado por alto regular en
extenso, si como lo hace la autora mejicana antes citada, ¿Son entonces titulares de los derechos sexuales los niños y las
niñas? ¿Cuáles son estos derechos? ¿Debe el estado regular este tipo de
derechos? ¿Existe un marco adecuado para ello? ¿Qué papel juega la patria
potestad? En el caso de los adultos se considera que la intromisión del estado
es totalmente inaceptable ¿qué lleva a tener otro criterio en el caso de los niños
y niñas? ¿Dónde se traza el limite de la vida privada?
En este sentido, los derechos de los
menores en materia sexual están plenamente señalados, pero con un mayor o menor
grado de autonomía.
En las primeras fases de su
desarrollo, el derecho a no se explotados sexualmente, pero al tiempo al
reconocimiento de su identidad sexual, a conocer y ser orientados con miras al
goce efectivo de sus derechos. Pero en los menores adultos tienen capacidad
relativa para contraer matrimonio o de conformar uniones maritales de hecho y,
por ende, de tomar decisiones sobre si tener o no hijos, siendo esta expresión
del libre desarrollo de la personalidad. Así las cosas, el juicio de
proporcionalidad a desarrollar por este Concejo irá dirigido también a la
distinción de edades.
¿Constituye el baile una forma de
expresión?
La manifestación artística de la danza
es un recurso estético para expresarse los seres humanos, como criterio
estético para evaluar las formas culturales y artísticas auténticas.
Es un hecho, que el hombre a lo largo
de su historia ha danzado siempre para celebrar sus cambios y transformaciones.
La danza estuvo asociada primero a ritos sagrados; era un medio de comunicación
entre el hombre y sus dioses, una forma de veneración destinada a invocar la
manifestación de poderes sobrenaturales, pero también estuvo vinculada con los
ritos de fertilidad en los que se exaltaba la exuberancia de la vida. Una vez
desacralizada, se convirtió en medio de expresión del espíritu del
pueblo. Todavía los grandes acontecimientos de la vida diaria se celebran
con el baile, como manifestación de la alegría y de la vida[9].
Si entendemos entonces el baile como
una forma de expresión, a nuestra discusión se nos amplia a analizar si no estamos
en presencia de una forma de censura, proscrita por el ordenamiento jurídico.
El ARTICULO 20 de la Carta Política, señala Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos
son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
Y este derecho no tiene una cualificación especial del sujeto del mismo, se
establece a favor de todas las personas, no de los adultos, y ello es así,
reivindicando lo señalado en la convención de los derechos del niño, que
establece la libertad de expresión como un derecho radicado en cabeza de los menores.
Siendo ello así, y constituyendo el
baile una forma de expresión, se violarían los principios democráticos si se
adoptara una regla que protegiera unas formas de danza como el tango o el
ballet, y se reprimiera las formas de expresión a través del baile del reggaetón,
el dance hall, o cualquier otra forma de expresión artística en la que nuestra
moral y sus rígidos preceptos, consideráramos como impropios.
Esta discusión nos recuerda, al caso Miller vs California, que tuvo
ocurrencia en 1973 en los estados unidos, donde se exigió que una acusación de obscenidad
sobre una obra, exigía que la acusación pruebe que la obra prohibida,
considerada en su conjunto, apela a un interés lascivo en el sexo, describe una
conducta sexual claramente ofensiva y carece de valor literario, artístico,
político, científico etc serio.
Existen entonces posibilidades de
limitar el derecho de expresión. Sin embargo, dada la importancia del
intercambio de ideas libre en una democracia, las restricciones deben ser
mínimas y totalmente necesarias. Esto porque según la jurisprudencia
constitucional cualquier restricción a la libertad de expresión se presume
inconstitucional, puesto que puede convertirse en un control autoritario de la
libertad contrario al pluralismo y la deliberación.
Valdría la pena reconocer un hecho
ocurrido durante la guerra fría, en la que a menudo se justificaba la represión
al partido comunista y de sus lideres en nombre de la salvación de los Estado
Unidos frente al estalinismo. Lo que se temía era que, con el transcurso del
tiempo, la propaganda comunista fuera persuasiva y condujera al derrocamiento
del gobierno o incluso, al establecimiento de una dictadura totalitaria. Los
liberales respondieron de modo característico: que el remedio consistía en permitir
mas expresión y no en regulaciones estatales. [10]
·
ACTOS SEXUALES EN MENOR DE 14 AÑOS A LA LUZ
DEL ORDENAMIENTO PENAL COLOMBIANO.
¿Estamos en presencia de una discusión
en torno al prematuro despertar sexual, o también comporta sanciones de tipo
penal? Prescribe la legislación penal en Colombia:
Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años. Modificado por
el art. 4, ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona
menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la Corte
Constitucional C-876 de 2011.
Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por
el art. 5, ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales
diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su
presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3)
a cinco (5) . Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la
Corte Constitucional C-876 de 2011.
En materia de sanciones penales y
política criminal, el legislador tiene
un amplio margen de disposición, y así dada la protección penal otorgada a los
menores en edad inferior a 14 años frente a conductas de abuso sexual, existen
razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad
configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en
este rango de personas menores.
A diferencia de los casos de violación
de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos
penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas
que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el
menor, en todo caso sin la intervención de coacción alguna. El carácter abusivo
de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que
físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y,
especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez
volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los
aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas
experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias
indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que
exceden sus capacidades de desempeño social. En efecto, de acuerdo con
documentos de la Organización Mundial de la Salud, los menores entre 10 y 14
años tienden a ser mucho menos activos sexualmente que aquellos entre los 15 y
los 19 años. Los diferentes estudios al respecto , si bien no definen
claramente una edad promedio de inicio de la actividad sexual, permiten
aseverar que es perfectamente justificable que el Legislador establezca que los
menores de 14 años no puedan ser involucrados en el ejercicio de su sexualidad,
así medie su voluntad. En tal circunstancia considera el Legislador que los
actos sexuales con menores son abusivos, no por la especificidad misma de las
conductas sino por tratarse de incapaces absolutos ante la ley (con las
salvedades antes expresadas).
En este sentido, si como resultado de
los bailes de contenido sexual, se trasciende el valor cultural, y la libertad
de expresión, y se invade la orbita personal de un menor, ya la legislación
establece una sanción de tipo penal que debe ser aplicada de manera rigurosa
por las autoridades, incluyendo sus padres por la inducción a prácticas
sexuales. El deber de protección reforzada de nuestros niños, impone por lo
tanto a las autoridades (todas ellas) a propender por la salvaguarda de sus
derechos, y en tratándose de actos sexuales desarrollados en bailes, verbenas,
etc, el camino legal esta en iniciar el procedimiento estatuido en la
legislación penal incluso de oficio, para sancionar con rigor a los que
ejecutan, promueven o facilitan este tipo de actos abusivos.
Es por ello, que este proyecto de
acuerdo, no va enmarcado en convertir un acto penal en una sanción
administrativa – pedagógica; no solo por carencia de competencia de esta
corporación para ello, sino porque el principio de protección de derechos de
los niños no admite de manera alguna vacilaciones en cuanto a la necesidad de
represión y sanción como una practica repugnante, que debe ser objeto de la
censura social, y merece las sanciones mas rigurosas que prevea la legislación
penal.
·
ESTAMOS EN PRESENCIA O NO DE UNA “MEDIDA
PERFECCIONISTA” O MEDIDAS PARA HACER EFECTIVO EL GOCE DE LOS DERECHOS?
COMPARACIONES DE LA POSICION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
SOBRE ESTA MATERIA.
Las medidas perfeccionistas son
aquellas que tienden a la imposición de un modelo de virtud, y las mismas vulneran
las disposiciones constitucionales que protegen el pluralismo y la autonomía
individual (C.P., artículos 1°, 7°, 16, 17, 18, 19 y 20), motivo por el cual se
encuentran prohibidas por la Carta Política. Cabe preguntarnos como lo han
expuesto diversos expositores, si lo que estamos es en presencia de una “medida
perfeccionista”, en virtud del cual, pretendemos que nuestros niños tengan un
modelo de virtud especial, bailen exclusivamente ballet, o por el contrario, es
una medida que con miras a la protección de nuestros niños reconoce del
pluralismo y de la autonomía y la dignidad, pero señala una sanción pedagógica
para quienes permitan que sus hijos desarrollen bailes con contenido erótico o
sexual.
La sentencia C-309 de 1997, que
declaró exequible la norma que permite imponer una multa al conductor del
vehículo que no use el cinturón de seguridad, se dijo "que las medidas de
protección coactiva a los intereses de la propia persona no son en sí mismas
incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de
la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la
imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los
propios intereses y convicciones del afectado." (sentencia C-309, M.P.,
doctor Alejandro Martínez Caballero).
En la sentencia C-221 de 1994, en la
que se analizó, entre otros aspectos, la concepción paternalista del Estado,
asunto que en la Constitución de 1991 está superado. Allí se expuso que no
resulta acorde con el Estado de Derecho que mientras no se establezca
objetivamente que la conducta de una persona perjudique a los demás, sea
posible constitucionalmente limitarle su autonomía, aun bajo un argumento, tan
poderoso, como es el de su propia protección.
En la sentencia C-221 de 1994, se
dijo: "Pero si, moderando la perspectiva, asumimos que no se trata de un
Estado omnímodo, con pretensiones de injerencia en las más íntimas decisiones
del sujeto destinatario, sino de un Estado paternalista y protector de sus
súbditos, que conoce mejor que éstos lo que conviene a sus propios intereses y
hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sería opcional, por esa
vía benévola se llega al mismo resultado inadmisible: la negación de la
libertad individual, en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de la
libertad ajena." (sentencia C-221 de 1994, M.P., doctor Carlos Gaviría
Díaz) "El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias
inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en
que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser
decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética,
reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los
fines que por fuera de ella se eligen." (sentencia C-221 de 1994 citada)
En la sentencia C-309 de 1997, tantas
veces mencionada, la Corte expuso que en la Constitución quedaron prohibidas
las políticas perfeccionistas y las medidas que sancionan al individuo, por
comportamientos que no afectan derechos de terceros, sino que, en últimas,
pueden corresponder a la imposición de una determinada forma de vida, de la que
el individuo no participa. Dice la sentencia:
Ahora bien, en Colombia, las políticas
perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un
Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los
campos (CP arts 1º, 7º, 16, 17, 18, 19 y 20), las autoridades impongan, con la
amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia
humana. En efecto, esas políticas implican que el Estado sólo admite una
determinada concepción de realización personal, lo cual es incompatible con el
pluralismo. Además, en virtud de tales medidas, las autoridades
sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de terceros, únicamente
porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo
cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente significa precisamente la
capacidad de la persona de darse sus propias normas. Por el contrario,
las medidas de protección coactiva a los intereses de la propia persona no son
en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del
pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no
se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden
proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas políticas se
justifican porque, en casos determinados, es legítimo que terceras personas o
el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los
menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente,
puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente
independencia de criterio, o se encuentran en situaciones temporales de
debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente
su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar
consecuentemente en favor de ellos." (sentencia C-309 de 1997, M.P., doctor
Alejandro Martínez Caballero) esta sentencia, resulta de diametral importancia
por cuanto establece que es justificable la imposición coactiva de ciertas
medidas a los menores, puesto que ellas no se fundan en un modelo de virtud
sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado.
Estas políticas se justifican porque, en casos determinados, es legítimo que
terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de
individuos, como los menores.
Para determinar si estamos o no
en presencia de una medida
perfeccionista, acudimos a los informes científicos que den cuenta de que el
baile promueva un despertar sexual temprano
El estudio “Factores
protectores y de riesgo del embarazo adolescente en Colombia” (2013)
basado en las Encuestas Nacionales de Demografía y Salud, ENDS, realizadas por
Profamilia entre 1990 y 2010, aplica un modelo econométrico para identificar
los factores protectores que disminuyen la probabilidad de embarazos tempranos,
y los factores de riesgo que la aumentan.
La fecundidad, dicen los expertos, está determinada por factores
próximos (inicio de las relaciones sexuales/matrimonio/unión, anticoncepción,
aborto e infertilidad posparto) y por factores distales (variables
socioeconómicas, demográficas y psicológicas; variables de los grupos primarios
de referencia como la familia, los pares y la red de apoyo social; variables
comunitarias, institucionales y políticas).
El estudio concluye que el embarazo adolescente ha aumentado en
Colombia (incluso en población no pobre) mientras disminuye la edad de inicio
de relaciones sexuales; son factores de riesgo para las jóvenes el estar o
haber estado unidas y faltar a la escuela, y son factores protectores la
asistencia escolar, el hogar nuclear, el clima educativo del hogar, la
educación sexual informal y la recibida a través de los medios de comunicación.
Recomienda algunas medidas, todas de tipo educativo: desestimular el
matrimonio o uniones tempranas, promover la asistencia escolar, la educación
sexual desde la infancia por medios formales e informales. E invita a entender
mejor el rol de las redes sociales de los adolescentes, tema poco estudiado,
para potenciar los objetivos de salud sexual y reproductiva.
El baile es un lugar para el encuentro, para comunicarse con otros,
para socializar. A través de la música se narran las identidades, en este caso,
las identidades juveniles.[11]
No existiendo por lo tanto basamento
científico que determine con claridad absoluta que estamos en presencia de una
conducta que promueve tempranamente el despertar sexual, y en cambio evidencia
de la existencia de un derecho a participar de la cultura, libertad de
expresión, y desarrollo de la personalidad, no existe camino diferente a los
ponentes de esta iniciativa que la de catalogar a esta como una medida
perfeccionista que pretende imponer un modelo de virtud en los niños, niñas y
adolescentes, y por lo tanto proscritos del ordenamiento jurídico por ser
contrarios al pluralismo y la autonomía individual (C.P., artículos 1°, 7°, 16,
17, 18, 19, 20 y 44).
·
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD SOBRE LA MEDIDA
Pese a encontrar ya dos aspectos
fundamentales de falencia de esta iniciativa, y a efectos netamente
pedagógicos, propendemos por desarrollar un juicio de
proporcionalidad podría dar luces sobre si las medidas a adoptar por el
proyecto de acuerdo, son constitucionalmente validas.
La jurisprudencia ha reconocido que,
debido a que los niños son sujetos vulnerables de especial protección
constitucional, la Constitución busca garantizar la intangibilidad mental,
moral y espiritual de los mismos limitando el ejercicio de las libertades de
los terceros que puedan afectarlos, no la de los propios niños.
El juicio de proporcionalidad es una
herramienta argumentativa para el examen de la justificación de actividades
estatales o de particulares que significan una restricción o limitación de los
derechos fundamentales de las personas u otros principios constitucionales.
Como ha señalado la Corte constitucional, “(…) pretende impedir los excesos o
defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de
protección o de realización de los derechos y libertades individuales”. El
examen se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores
constitucionales involucrados en la medida legislativa o administrativa sujeta
a control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de
equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones
analíticas:
En primer lugar, es necesario evaluar
la finalidad de la medida bajo examen y la idoneidad de los medios elegidos
para alcanzarla. Para que una medida restrictiva de derechos fundamentales
supere esta etapa de análisis, es preciso (i) que persiga una finalidad
legítima a la luz de la Constitución y (ii) que los medios elegidos por el
legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control,
permitan desde el punto de vista empírico alcanzar efectivamente el fin
perseguido.
En segundo lugar, se debe examinar la
idoneidad de la medida, para lo cual debe determinar si la misma finalidad
podía lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos en términos de
derechos fundamentales y otros principios constitucionales.
En tercer lugar, se debe examinar la
proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta etapa del examen se
deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la
actuación sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no
implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.
· Bienes
jurídicos en juego:
Autores
|
Otros
|
Los autores de la iniciativa
argumentan la protección de los menores en todos sus aspectos del desarrollo
trayendo los artículos 44 y 45 constitucionales. En este sentido, para
salvaguardar sus derechos, como los sexuales, reproductivos, evitar embarazos
en adolescentes, y un prematuro despertar sexual, así como desarrollar un
plan de vida sin las restricciones que una maternidad o paternidad temprana
condiciona.
|
Derecho al libre desarrollo de la
personalidad, al acceso a los bienes
culturales, libertad de expresión.
El deber de asegurar el goce
efectivo de TODOS los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en
los convenios y tratados establecen a favor de los niños.
Garantía del desarrollo libre,
armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes.
|
Primera pregunta: ¿Esta orientada la
medida a la protección de valores que tengan un sustento constitucional
expreso? Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Se trata, entonces, de dos
exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la
medida examinada. Los autores de la iniciativa argumentan la protección de los
menores en todos sus aspectos del desarrollo trayendo los artículos 44 y 45
constitucionales. En este sentido, para salvaguardar sus derechos, como los
sexuales, reproductivos, evitar embarazos en adolescentes, y un prematuro
despertar sexual, los autores señalan que la iniciativa, esta orientada a la
salvaguarda de los derechos.
La pregunta se resuelve entendiendo si
la medida es adecuada e idónea a fin de alcanzar el fin constitucional que lo
funda, es decir, con la restricción de los bailes de contenido sexual persigue
que efectivamente se mantengan protegidos los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Arguyendo como lo hace la exposición
de motivos, entendemos que el proyecto persigue una finalidad legítima a la luz
de la Constitución y es la de protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes bajo el manto del ordenamiento jurídico, sin embargo, los medios
elegidos no permiten dilucidar que se pueda alcanzar efectivamente el fin
perseguido por consistir en la negación otros derechos de índole fundamentales
y de mayor peso absoluto, como la garantía del desarrollo libre, armónico e
integral, entre los que se encuentra el libre desarrollo de la personalidad,
los derechos culturales, sociales, la recreación y otros. Las regulaciones
deben estar destinadas a asegurar el goce efectivo de TODOS y no unos cuantos derechos
reconocidos en la Constitución. Mal podría esta corporación pretender gobernar
sobre el cuerpo de niños, niñas y jóvenes, sin reducirlos a condición de cosa,
cosificarlos, y convertirlos en incapaces totales (aspectos que como lo hemos
señalado ha sido superado por la Constitución vigente). Reiteramos que la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que no es aceptable
que se le imponga a los menores cualquier tipo de medida de “asistencia” o de
“protección”, sino que cualquier medida de esta naturaleza a imponer en defensa
de los derechos de los menores, debe garantizar a los niños su desarrollo armónico e integral, no pudiendo
privilegiar desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, esto es, no por intentar proteger su dignidad humana,
restringir su libre desarrollo de la personalidad, o sus derechos culturales.
La idoneidad de la medida, determinaremos
si la misma finalidad podía lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos
en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales. Sin
lugar a dudas, resultan menos lesivo a los derechos de nuestros niños la
adopción de medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada
conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando
el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su vida.
Se encuentra en proporción inversa al grado de autonomía y competencia de la
persona para tomar decisiones libres en relación con sus propios intereses,
imponer un modelo de baile ideal. Por
ello, fomentar escuelas de formación de danza, canto, y demás manifestaciones
de la cultura caribeña, que demuestren la riqueza cultural y que desestimen el
morbo de la manifestación artística, así como la educación en valores, el
fomento de diálogos abiertos y francos sobre la sexualidad conforme a las
edades, son medidas mas idónea para evitar embarazos en adolescentes, y un
prematuro despertar sexual.
Finalmente, analicemos la
proporcionalidad lo cual significa, por una parte, que la carga impuesta por la
medida debe ser menor que los beneficios que se busca obtener a través de la
misma y, de otro lado, la medida no puede invadir el núcleo esencial del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Tal como lo señalamos, esta
regulación comporta una negación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, al acceso a cultura, sin siquiera tener evidencia científica
solida que determine que bailar genera un despertar sexual prematuro e incide
en los embarazos de adolescentes, y al
no permitir el desarrollo de un personalísimo así como el derecho cultural y de
manifestación, la medida resulta lesiva en exceso, sin comportar beneficios
directos y evidenciables.
De ello deviene la
inconstitucionalidad de la medida a la luz de nuestra carta política.
CONSIDERACIONES
FINALES.
No debemos desfallecer jamás en
establecer medidas para la protección y garantía de los derechos de nuestros
niños.
Las pruebas indican que la violencia
sexual puede tener consecuencias físicas, psicológicas y sociales graves a
corto y largo plazo, no sólo para las niñas o niños, sino también para sus
familias y comunidades. Esto incluye los riesgos de padecer enfermedades,
embarazos no deseados, trastornos psicológicos, estigma, discriminación y
dificultades en la escuela.
Se estima que cerca del 36% de la
población colombiana se encuentra en el rango de niña, niño y hasta los 19
años., entonces los esfuerzos que hagamos, no solo esta llamado a prevenir y
restablecer los derechos de un pequeño segmento de nuestra población, sino de
un numero significativo de niñas, niños y jóvenes, que constituyen el presente
y el futuro del país.
Colombia esta registrando cerca de
6550 nacimientos anuales de niños, cuyas madres son niñas de entre 10 a 14
años, esta cifra resulta verdaderamente escandalosa, por cuanto pone en
evidencia una parte importante del problema, pero demuestra al tiempo, que la
violencia toma grandes dimensiones en contra de nuestras niñas, niños y
adolescentes. Tan solo analizando los casos de fecundidad, encontramos que la
participación porcentual de la fecundidad esta en 19.4% a nivel nacional generando deserción escolar y los riesgos
para la Salud.
En el año 2013, se presentaron según
cifras del Instituto Nacional de Salud,
de 8940 casos de violencia sexual, contra de NNA. Siendo las niñas las mayores victimas, y estando en mayor medida
expuestas en las edades entre 10 y 14 años.
Lo escalofriante de las cifras, son pocas
frente al horror de nuestros niños abusados, por ello, el estado, la familia,
los docentes, las iglesias y la sociedad en general debe volcar sus esfuerzos
en brindar la garantía plena de los derechos de los niños.
[1] LA RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
COLOMBIANA. MARÍA LOURDES RAMÍREZ TORRADO. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección Primera. Consejera ponente: Olga Inés Navarrete. Santafé de Bogotá,
D.C. Dieciocho de mayo del año dos mil.
32 Artículo 298: “Los departamentos
tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la
planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio
en los términos establecidos por la Constitución”.
33 Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Consejera ponente: Olga Inés
Navarrete. Santafé de Bogotá, D.C. Dieciocho de mayo del año dos mil.
34 “Los
Concejos Municipales en materia de policía –es decir, las facultades de (i)
“reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley,
vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 313-7, C.P.) y (ii)
“dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del
patrimonio ecológico y cultural del municipio” (art. 313-9, C.P.)– han de ser
interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas
necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las
particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como
una potestad autónoma o residual para establecer limitaciones o restricciones a
los derechos constitucionales, entre ellas sanciones policivas, que no han sido
previstas por el Congreso de la República” (C-593/2005). 35 C-825/2004. 36
C-593/2005. 37 C-593/2005.
[8] Mónica González
Contró. Derechos sexuales: niños,
niñas y adolescentes. Tomado de http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Student_Organizations/SELA09_GonzContro_PV.pdf
