¿POR
QUÉ NO ESTOY DE ACUERDO CON EL PROYECTO DE ACUERDO DISTRITAL QUE PRETENDE
PROHIBIR LOS BAILES ERÓTICOS Y DE CONTENIDO SEXUAL EN LOS MENORES DE EDAD?
El
menor tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y la familia, la
sociedad y el Estado deben garantizar el goce efectivo de este derecho. Es
deber primordial de los padres garantizar al hijo su desarrollo armónico y el
goce efectivo de sus derechos. Sin embargo cualquier limitación que impongan
los padres al derecho del niño al desarrollo de su personalidad debe estar
acorde y tener en cuenta la prevalencia de los derechos del niño. Las
limitaciones en este aspecto sólo deben buscar garantizar de manera más
efectiva el desarrollo integral del menor. Por su parte como a la sociedad y al
Estado también les corresponde la protección de los derechos de los niños, las
limitaciones que impongan deben siempre encaminarse a garantizarle al menor el
goce pleno de sus derechos.Corte Constitucional
Para efectos de mi decantación argumentativa, el punto de partida
será hacernos una pregunta ¿Son los niños a la luz del ordenamiento colombiano
unos incapaces con derechos restringidos, sobre los cuales el Legislador y las
autoridades administrativas deben tomar todo el tiempo las decisiones por
ellos?
Desde el primer instante debo señalar que NO, tal y como lo
reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-507/04, para la nueva Carta
Política, la concepción de la Constitución esta dirigida a la exaltación del
principio pro libertatis, es por ello
que los niños deben ser concebidos como personas libres y autónomas en la
plenitud de sus derechos, es por ello que las medidas tendientes a la
regulación de los mismos, no pueden ser pensadas como una razón para la
restricción de derechos, sino que la protección demandada por la carta y que
involucra a todos los miembros de la sociedad, debiendo estar dirigida a la promover
la dignidad del menor.
Alegar, como lo hace el proyecto de acuerdo en discusión, la
protección de los menores para limitar el ejercicio de un derecho cultural como
el de bailar, constituye un contrasentido del argumento, comporta la negación del derecho y la
persecución a las manifestaciones culturales. Para un lector desprevenido,
podría resultar que mi argumento es falaz, tomando en consideración, que
efectivamente en el país existe numerosas restricciones a los derechos de los
niños, como la expendio de licor o tabaco, trabajar, etc. Sin embargo, las mismas están dirigidas a su
protección, esto es, la constitución permite la adopción de medidas tendientes
a la protección de los menores, sobre la base de una razonabilidad de la medida
administrativa o legislativa, tendiente no la restricción, sino a la promoción
de sus derechos, es por ello que las medidas a adoptar deben garantizar a los
niños su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La razonabilidad y
ponderación que debe llevarse a cabo para establecer regulaciones no pueden
estar dirigidas a desconocer o violar los derechos fundamentales de los niños y las
mismas deben ser indispensables para garantizar su desarrollo libre,
armónico e integral.
En este caso, el Proyecto pretende alegando un prematuro despertar
sexual promovido por los adultos, establecer que los padres de los menores
“sorprendidos” bailando de manera erótica o sexual, deben ser castigados
(aunque sea de manera pedagógica). Sin embargo, el desarrollo de un menor
es armónico e integral, por ello, cuando se pretende privilegiar
arguyendo la protección la libertad de expresarte a través del baile -como
manifestación cultural-, se desconoce que los niños se desarrollan en todas las
dimensiones del ser, esto es, de manera intelectual, afectiva, deportiva,
social, cultural.
A riesgo de sonar muy abogado, el coctel de ponderación que debe
desarrollarse para la estimación de medidas como la propuesta, debe estar
además, analizada a la luz del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad que constituye emanación directa y principal del principio de
dignidad humana. Los contradictores me dirán
que el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea uno de
los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su
alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos
constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental
ostente una eficacia más reducida que en otros. Ciertamente, como lo ha
señalado la Corte Constitucional[1] en tanto lo que este derecho protege son las
opciones de vida que los individuos adoptan en uso de sus facultades de juicio
y autodeterminación, es natural que la protección constitucional a las mismas
sea más intensa cuanto más desarrolladas y maduras sean las facultades
intelecto-volitivas de las personas con base en las cuales éstas deciden el
sentido de su existencia. Sin embargo, lo que el
proyecto pretende es establecer una de las denominadas “medidas perfeccionistas”,
es decir, aquellas que tienden a la imposición de un modelo de virtud, y las
mismas vulneran las disposiciones constitucionales que protegen el pluralismo y
la autonomía individual (C.P., artículos 1°, 7°, 16, 17, 18, 19 y 20), motivo
por el cual se encuentran prohibidas por la Carta Política.
Sin mayores pretensiones argumentativas, un juicio de
proporcionalidad podría dar luces sobre si las medidas a adoptar por el
proyecto de acuerdo, son constitucionalmente validas.
Primera pregunta: ¿Esta orientada a la protección de valores que
tengan un sustento constitucional expreso? La medida argumenta la protección de
los menores en todos sus aspectos del desarrollo trayendo los artículos 44 y 45
constitucionales, sin embrago, como lo señalé en líneas anteriores, pasa por
alto los valores culturales que se desprender de la Champeta, aún así, para
efectos netamente argumentativos, continuamos con el siguiente punto del juicio
de proporcionalidad.
¿Es eficaz?: Prohibir los bailes en menores, resulta no ser el
mecanismo eficaz para la protección de sus derechos, resulta una negación de
los mismos, por cuanto es una medida muy lesiva de la autonomía individual o,
en otros términos, su legitimidad "se encuentra en proporción inversa al
grado de autonomía y competencia de la persona para tomar decisiones libres en
relación con sus propios intereses”. Bailar también hace parte de la cultura,
es una forma de manifestarse, como cantar, pintar, desarrollar artes plásticas.
Finalmente, analicemos la proporcionalidad lo cual significa, por
una parte, que la carga impuesta por la medida debe ser menor que los
beneficios que se busca obtener a través de la misma y, de otro lado, la medida
no puede invadir el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y lo hace, al no permitir el desarrollo de un derecho cultural y
de manifestación, al tiempo que se traduce en una prohibición de un determinado
proyecto de realización como persona.
Todo lo dicho no debe ser visto como un acto de absoluto
desprendimiento del valor orientador que los padres deben asumir en la
construcción de un proyecto de vida por parte de los menores, pero en vez de
una marco regulatorio, debería promoverse un diálogo franco y afectuoso en el
que padres, maestros, familia y sociedad, conversen con los niños para
potenciar una educacion sexual que no
pase por alto los bienes de la cultura; que reconozca los principios de
autonomía, la dignidad, la intimidad, el conocimientos en salud sexual y
reproductiva, de concienciación acerca
de la paternidad y maternidad responsable.
Finalmente enuncio algunos aspectos adicionales como el amplio
margen de indeterminación de los conceptos ERÓTICOS Y DE CONTENIDO SEXUAL, los
cuales establecen un margen de discrecionalidad enorme de quien impone la
sanción, para determinar lo que conforme a su moral constituye o no un
contenido erótico del baile, así
una concepción moral individual sobre
estos conceptos indeterminados, puede ser fuente de restricciones a la libertad,
aun cuando reconozco que las mismas podrían ser superadas bajo la óptica planteada
por la jurisprudencia en providencias como la Sentencia C-404/98 donde señaló: A juicio de la Corte, la adecuación del orden jurídico a los
mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las
condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral
positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación
jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la
comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es
incurrir en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo
liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo
social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige
al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto
y que aparte de su reflexión toda referencia al sistema cultural, social,
económico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige.
Juan Mauricio Gonzalez
Magister en Derecho Público.
