¡Restitutivo y redistributivo! Las reparaciones de las víctimas de crímenes atroces en caso de violaciones masivas de derechos humanos.

Uno de los principales problemas a la hora de iniciar la tarea de reparación en un país como Colombia, es enfrentar al tiempo nuestras necesidades de satisfacer las parvedades  de nuestros pobres históricos. Entonces sucumbimos en la idea de que con el hecho de reconstruir la institucionalidad como estado social de derecho, implícitamente reivindicamos los derechos de nuestras victimas.

Cuando se compara la experiencia internacional, las reparaciones tienen un elemento restitutivo, lo que quiere decir, llevas las cosas al estado anterior a las que generaron la guerra, sin embargo, en un país como Colombia, este enfoque resulta limitado, en tanto, la situación anterior no satisface las demandas de nuestra población, que tiene actores: victimas, victimarios en dejación de armas, pobres históricos y crecientes necesidades que exigen un esfuerzo colectivo en materia de superación de la precariedad material de gran parte de nuestra sociedad.

Dicho de otra manera, de nada sirve restituir tierras a los campesinos sino proponemos una perspectiva de producción que le permita devengar del trabajo de su tierra un sustento digno que le permita a el y su familia transformar positivamente sus vidas con miras a superar la pobreza, exclusión y marginalidad  en las que se han encontrado. No basta entonces con volver a su minifundio, hay que promover que sus hijos asistan a las escuelas, que tengan acceso a la salud, al crédito rural que le permita sacar provecho de su actividad campesina, que tenga acceso a los bienes básicos, que pueda comercializar sus productos en condiciones competitivas, que sus derechos de propiedad estén garantizados. Todo esto es una justicia correctiva y distributiva.

El gran problema de la justicia correctiva será entonces que implica una variación de “las relaciones de poder”, lo que me conlleva mentalmente a una expresión que hemos satanizado en nuestra sociedad por ser un punto central en un nefasto pacto entre criminales atroces y miembros de la sociedad civil, política y el empresariado: “refundar el estado” en una sociedad mas igualitaria.

Como el asunto resulta muy ambicioso, es claro que debemos entonces buscar la articulación de las políticas sociales progresivas con enfoques diferenciales a las víctimas, la atención humanitaria mientras se mantenga el conflicto y la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición como una forma de saldar la deuda social, basada en el principio de solidaridad.

La corte constitucional en la sentencia  C-1199 de 2008, dijo “no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado debe brindar de manera permanente a todos los ciudadanos sin atender a su condición y la atención humanitaria (…) con la reparación debida a las víctimas de tales delitos”  pero ello no quiere decir que no deban ser articuladas, no para considerar que la atención humanitaria es una forma de reparación, sino para entenderlas como un deber estatal.

Mis estudiantes han escuchado muchas veces una experiencia personal en la que acudiendo a una cita auto promovida a un tribunal de justicia, vi perplejo e impotente como el actor armado concurría al tribunal vestido con no menos de 5 millones de pesos, escoltado, en un vehículo optimo; y la victima, con un trajecito que demostraba su precariedad material, de esos trajes blanco traslucidos producto de ser llevados a la batea una y otra vez, con sandalias que demostraban su uso y abuso, su piel cuarteada por el sol, su mirada inundada de dolor. En un momento de esta audiencia, Doña Hetulia avanzó hacia su victimario, y se arrodilló ante él a pedir la verdad, que le dijera donde estaba enterrado el cuerpo de su hijo. No pude evitar las lagrimas, esa sensación impotencia, en un tribunal de justicia, el victimario debía estar pidiendo perdón, debería comprometerse a la no repetición… en cambio, las relaciones de poder no habían cambiado, ni por estar ante la majestuosidad de la justicia. Ante la suplica de doña Hetulia, su victimario, -desconozco si conmovido como estaba yo-, respondió: No se!

Supongo que doña Hetulia volvió a su parcela, tras muchas horas de viaje en un bus destartalado, trasegando un camino transitable e intransitable por tramos, se convirtió en un nombre mas en la larga lista de victimas, en  una tarea mas para el estado. Su demanda no era la reparación en términos como los que planteo, solo quería conocer la verdad, y esa mañana salió de la audiencia, luego de achicar mi corazón, con sus tristeza intacta, con su dolor presente, con su mirada al suelo, sus lagrimas brotando, y encontrando la banalidad del mal en cada acto. Para su victimario, su hijo solo fue uno mas, para ella, su hijo desaparecido y muerto, la diferencia entre perdonar y reiniciar.      

NO EXISTE TAL MICO

«El mejor símbolo del "modelo occidental de gobierno" no es el plebiscito de las masas sino el juez imparcial».

THE FUTURE OF FREEDOM. FAREED ZAKARIA.

Esta semana el país reabrió el debate sobre lo que los medios de comunicación denominaron “la inviolabilidad del voto del magistrado”, sin pretender definir con profundidad extrema las razones de ello, me permito exponer: primero, no es ajustado el termino usado por los medios de comunicación, ya que la inviolabilidad se aplica es a los parlamentarios; segundo, no se trata de un mico en el acto legislativo de equilibrio de poderes, aunque haré las precisiones sobre la posibilidad de sucumbir en la corte constitucional, por haber sido introducido hasta el quinto debate, en contradicción a lo dispuesto, en mi concepto, en el  artículo 375 de la Constitución; tercero, pretendo acercarme a la idea de las razones jurídicas que sustentan la autonomía funcional del magistrado de las altas cortes; y finalmente me acercaré al único remedio que conozco para evitar lo que han denominado “la dictadura de los jueces”.

Para ubicarnos, el acto legislativo de equilibrio de poderes (acto legislativo 02 de 2015) estableció “Artículo 178-A. Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por , cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”

      I.         De la inviolabilidad parlamentaria.

El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". Esta disposición constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria^[1]. Esto traduce palabras mas, palabras menos, un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.

 El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es ellos puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia.

El control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadanía y la opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposición de formas de responsabilidad política sobre los senadores y representantes. Si en sus votos u opiniones, los senadores y representantes traicionan la confianza popular, la más importante sanción proviene del propio electorado, que puede entonces, entre otras cosas, dejar de elegirlos. En ese sentido, el artículo 133 superior establece que el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de sus obligaciones^[2].

Pensemos que sería del debate parlamentario, que esperamos sea publico, vigoroso, abierto y participativo, si se enjuiciara a un congresista de corte religioso, por exponer en el debate parlamentario objeciones a la eutanacia, a campañas de anticoncepcion, al aborto, el matrimonio de las parejas del mismo sexo, o por el contrario, por exponer razones religiosas para la promocion del mes de la lectura del texto sagrado, etc; o a uno de corte liberal por proponer, exponer y votar normas juridicas que promovieran la dosis personal, o la unidad nacional promoviera los acuerdos de la habana, y los detractores opinaran distinto. Entonces, la irresponsabilidad de los representantes del pueblo en sus opiniones y votos es un costo inevitable de la democracia, pues es indispensable si queremos asegurar la independencia del Congreso y la existencia de un vigoroso debate político, evitando así la judicialización de la política.

Esto no quiere decir que si el parlamentario incurre en tráfico de influencia, o la aceptación de sobornos, favorecimiento a terceros, se encuentre sustraido del orden juridico, pues estos casos, por las razones ontoligicas de la figura, claramente no quedan cubiertos por la inviolabilidad parlamentaria, pues no sólo son extraños a las funciones del Congreso sino que, además, son actos materiales diversos a la emisión de un voto o de una opinión y no se encuentran cobijados por la libertad política.

Entonces, la figura de la inviolabilidad de sus opiniones esta llamada a fortalecer la institución democrática, y a lograr que los debates que se desarrollan al interior de los parlamentos sean abiertos, públicos, vigorosos y participativos, que se den estricta sujeción al principio de participación de las mayorías y las minorías.

    II.         ¿Por qué no es un mico?

No resulta ser un mico en la reforma al equilibrio de poderes precisamente porque no solo al interior del congreso, sino en medios de comunicación y en foros académicos se discutió ampliamente este aspecto, la misma senadora Morales, en 2015, concedió varias entrevistas donde puso de manifiesto su oposición a la inclusión de este aspecto en el debate.

Yo mismo, presencié un debate de la senadora López y Morales, sobre este aspecto, por tanto, no fue un aspecto que se incluyera a espaldas de la opinión publica, de manera oscura y secreta.

Pero además, la utilidad de esta figura resulta indispensable, so pena de petrificar el orden jurídico, si los jueces están llamados a “Decir el Derecho”, esto es, dictar sentencias vinculantes, es indispensable que los mas altos tribunales puedan variar su jurisprudencia, y no ser enjuiciados por ello.  No solo pienso en las denominadas sentencias de avanzada, sino de todo el sistema jurídico, en la cual los jueces de las mas altas cortes estarían sustraídos de su deber funcional en ejercicio de su autonomía interpretativa. Ya la corte constitucional nos ilustraba “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”^[3]. Pero sobre la utilidad de este aspecto me referiré en lineas sucesivas.

Sin embargo, debo señalar que me asiste una preocupación en cuanto al momento de la inclusión de este aspecto en el tramite del debate del acto legislativo. En mi forma de interpretar la norma jurídica, inciso último del artículo 375 de la Constitución que establece  “En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”, impone un limite temporal para introducir nuevos aspectos, y este en particular no lo encuentro en los debates adelantados desde el primero hasta el cuarto, por lo que en la Corte, este ingrediente podría sufrir su expulsión del orden jurídico, producto de un vicio en el tramite, lo que en si mismo no conlleva la exclusión de la figura, que como lo señalaré resulta indispensable para el buen funcionamiento de la rama judicial, y para salvaguardar la división de los poderes públicos, la independencia judicial y la autonomía interpretativa.

  III.         Razones jurídicas que sustentan la autonomía funcional de los jueces.

El Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces y en el numeral 2° del artículo  15 establece que «No podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».

De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización. Los principios no son normas que establezcan exactamente lo que debe hacerse, sino normas que exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”

Guastini y a Atienza puede trazarse un paralelismo entre “definir” e “interpretar” de forma que queden relacionados los distintos tipos de definiciones con las diferentes concepciones de la interpretación. Es decir, puede establecerse una correspondencia entre definiciones lexico- gráficas, estipulativas y redefiniciones, por un lado, y concepciones cognitivistas, escépticas y mixtas de la interpretación, por otro[4].

Si el juez dice el derecho, entonces, le corresponde una labor interpretativa de la constitución y de la ley a la luz de la constitución, de lo contrario, estaríamos sometidos a la “tiranía de los del pasado” es así porque la acción social orientada por principios y valores aceptados es una acción orientada hacia el futuro; y, en este sentido, la acción política de las generaciones constituidas puede ser una acción perfectamente racional; no tiene por qué ser una acción simplemente anclada en la mera obediencia al pasado.

En los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, el funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones previas e incluso crear una nueva línea jurisprudencial, sin que deba ser enjuiciado o perseguido por ello. Que seria de nosotros con jueces atrincherados y acobardados para la toma de las decisiones, temiendo que al momento de interpretar la constitución o la ley, bajo los aspectos actuales, sean encarcelados por cuenta de cumplir lo que la constitución les ordena, esto es, ejercer la autonomía funcional.

La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan. Lo anterior, por cuanto los principios de  autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades deban estar sometidos a otros poderes públicos. Lo anterior no quiere decir que las decisiones judiciales carezcan de control, o no puedan ser revisadas, pues para ello la ley procesal contempla los recursos y las causales de nulidad a que haya lugar en cada caso. E incluso, si la decisión judicial se aparta manifiestamente de los parámetros legales, ya sea por grave defecto sustantivo, flagrante defecto fáctico, serio defecto orgánico por falta de competencia del fallador o por un evidente defecto procedimental, puede llegar a constituir una vía de hecho. En cualquier caso, al juez disciplinario no les dable hacer prevalecer su propia interpretación de las normas jurídicas, cuando existen dos o más interpretaciones razonables.^[5]

Por ello, la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno, siempre y cuando su decisión sea razonada y no caprichosa.

Ahora bien, se preguntaban los diversos analistas, porque el texto constitucional lo establecía solo para magistrados y fiscal. Pues, no creo que se trate de una disposición que puede analizarse de manera aislada, hace parte del conjunto constitucional, por lo que se mantiene incólume lo dispuesto por los artículos 228 y 230 de la Constitución.

Ahora bien, resulta igualmente importante entender que el afianzamiento sobre el mismo, en los altos cargos del estado, obedece igualmente al respeto al precedente, la función de cierre y los efectos de la sentencia, en virtud de los cuales, las sentencias de constitucionalidad, resultan obligatorias a todo el orden jurídico, así como las de unificación de jurisprudencia que establece el CPACA, y los de la Ratio decidendi, respecto de otros tipos de sentencia. ^[6]El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; pero una interpretación de ciertas normas pudo haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. Esta labor de emitir “sentencias de avanzada” puede que este siendo desarrollada por numerosos jueces, pero por la difusión de las mismas, las reconocemos con mayor entidades en las altas cortes, para quienes el Acto legislativo, ratificó algo ya escrito los principios de  autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades deban estar sometidos a otros poderes.

La intangibilidad de las decisiones judiciales en los términos señalados es una prerrogativa no personal sino institucional en favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, es una manifestación de la democracia, es además una consecuencia connatural a la función de órgano de cierre atribuida a las altas Cortes y una garantía derivada de la aplicación de los principios de seguridad jurídica, confianza en las decisiones judiciales, cosa juzgada y autonomía e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional.

   IV.         Que nos salva de la dictadura de los jueces?

Con frecuencia se expone:

•       Si  las leyes sean claras, uniformes y precisas: interpretar las leyes es, casi siempre, corromperlas.
•     Interpretar una pieza [de música] es efectuar su retrato, lo que demando es la realización de la pieza misma y no de su retrato. 


Se discute (desde siempre) en la doctrina cuál es el estatuto lógico de la interpretación si se trata de saber si la interpretación (judicial) es un acto de conocimiento (teorías “cognoscitivistas”) o por el contrario un acto de voluntad (teorías escépticas). El único remedio que conozco para evitar la dictadura de los jueces, es acudir a la motivación de los fallos.

La carga argumentativa que se le exige a los jueces para la toma de la decisión en un caso concreto, entonces, resulta superior a la del parlamento, e incluso a la ejecutiva, regida por el principio de legalidad de la actuación administrativa. Sus decisiones se basarán entonces en un juicio racional, plasmado en su providencia, con los criterios de interpretación que la doctrina nos ha facilitado y con una amplia carga argumentativa que despeje dudas sobre las razones que motivaron la decisión a adoptar.

En este sentido, la “inviolabilidad” o mejor aun la intangibilidad de la decisión judicial no es impunidad, no hace al funcionario judicial irresponsable en términos totales, pues no ampara las providencias proferidas con dolo, corrupción, las actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias, las que son objetiva y manifiestamente groseras, donde no hay duda que el ánimo no es acertar, sino abandonar deliberadamente este propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés. Siendo que el error judicial es una eventualidad propia de la naturaleza humana la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 66 consagró que solamente se podrá repetir contra el funcionario en la medida en que aquél haya obrado con dolo o culpa grave, formas de conducta propias de la negligencia o ignorancia inexcusables, manifiestamente notorias de infracción por corrupción.

La intangibilidad así concebida i) cubre exclusivamente las decisiones judiciales emitidas en ejercicio de la función, solamente se vincula con juicios, opiniones o criterios que se asuman en ejercicio de administrar justicia respecto de los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos, no ampara responsabilidades diferentes, ii) no constituye inmunidad para la impunidad por actos delincuenciales cometidos en las condiciones explicadas, iii) no excluye los controles por mecanismos jurídicos y judiciales establecidos y iv) el amparo estará dado siempre que no obedezcan a un acto comprobado e indiscutible de corrupción, de ahí que la irresponsabilidad no es total.

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^[1] El artículo 26 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 71 de la Constitución actual de España, el artículo 46 de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania, el artículo 157 de la Constitución de Portugal y el  artículo 68 la Constitución de Italia.

^[2] Sentencia SU047/99

^[3] Sentencia C-417 de 1993.

[4] Filosofía del derecho constitucional. cuestiones Fundamentales. Jorge Fabra

^[5] Sentencia T-751/05

^[6] Ver para afianzar el aspecto respecto de los jueces de inferior jerarquia entre muchas otras la sentencia C.037 de 1996. Leer Lopez Medina. El derecho de los Jueces.

¿Por qué debemos acudir a refrendar o no los acuerdos de paz?

El proyecto de ley estatutario señala:

ARTÍCULO 1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2°. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3°. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.

¿Por qué debemos participar?

Porque el mecanismo de refrendación ciudadana, constituye una exaltación de valores democráticos en virtud de los cuales, los ciudadanos tomamos parte en la deliberación colectiva de aspectos que resultan trascendentes para nuestro devenir como sociedad, es una exaltación de lo consignado en el mismo texto constitucional que establece como derechos del ciudadano participar en el elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática (art. 40). Y a su vez, constituye un deber del estado  (art. 2) de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

En ese sentido, que el presidente someta a refrendación los acuerdo, lejos de constituir una negación de sus potestades presidenciales (189 – 6) constituye un mecanismo para dotar de legitimidad democrática lo que sea acordado por las delegaciones de gobierno y las guerrillas sentadas en las mesas de negociación y permite generar fuerza jurídica vinculante y estabilidad jurídica relativa a lo acordado, convirtiéndose en una especie de mandato de optimización en virtud del cual, legisladores, jueces y administración publica, están llamados a dotar de contenido los acuerdos, de tal suerte que esta norma jurídica, se materialice en otras normas jurídicas, políticas publicas y sean atendidos bajo una naturaleza vinculante por los jueces al momento de analizar controversias que involucren lo acordado.

Si existe plebiscito, entonces, y reitero lo dicho hace unos días, siempre y cuando se den a conocer previamente el contenido de los mencionados acuerdos, se exaltara la democracia, que no puede ser vista como una simple elección publica, sino una elección que se hace con toda la información y en condiciones adecuadas de reflexión, aspecto, que además, la corte constitucional señaló, en sentencia c- 784 de 2014, que conocí hace apenas unos días, y que gasta numerosas paginas a reconocer lo que Owen M. Fiss señala en su texto “las ironías de la libertad de expresión”, que “la democracia permite a la gente elegir el modo de vida que desea llevar, y presupone que esta elección se hace en el contexto de un debate publico que es por usar la famosa fórmula del Juez Brennan <desinhibido, vigoroso y abierto>>”.  En este sentido, exaltar los valores democráticos, permite superar el fantasma de la sociedad como convidado de piedra, que deba aceptar lo que gobierno y las guerrillas establezcan como su visión de paz.

Me pregunto ¿Como es posible que sea preferible la determinación de unos pocos, que incluso podrían estar dotados de déficit de representación política, que la decisión mayoritaria tomada de la determinación del pueblo previos debates públicos, abiertos, vigorosos y participativos?

Al margen de estos aspectos, hace unos días, los medios de comunicación registraban dos aspectos importantes, el primero, citando a Ferrajoli, señalaron que no era posible acudir a la consulta para que los ciudadanos se refirieran sobre los acuerdos de paz, por ser la paz un derecho fundamental (art. 22) y por lo tanto sustraído de la decisión de las mayorías y segundo, que me implicó un estudio mas concentrado, que los acuerdos de paz, se incorporaban de manera automática al ordenamiento jurídico en virtud de los convenios artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Sobre el primero de los argumentos  Ferrajoli presenta un desarrollo más profundo sobre los derechos fundamentales como condición de la democracia, y señala que estos derechos se distinguen de los demás por cuanto reúnen dos características principales, por una parte son universales, y por otra son indisponibles.

La universalidad de los derechos fundamentales consiste en su pertenencia a todas las personas en la misma medida. La INDISPONIBILIDAD, por otro lado, es una característica que se expresa tanto en sentido activo y pasivo, es decir que de una parte implica que estos no se pueden vender o disponer por su titular, y de otra no son expropiables o limitables por otros sujetos, empezando por el Estado, lo que implica por supuesto la exclusión de las decisiones políticas o de mayoría.

Estos derechos así concebidos y constitucionalizados constituyen la dimensión sustancial de la democracia pues marcan y definen el contenido de las decisiones colectivas, es decir sobre qué no se puede decidir y sobre qué no se puede no decidir, actuando como elementos de legitimación y de deslegitimación de lo que se decide.

La naturaleza fundamental de los derechos, entonces constituye un limite incluso para la toma de decisiones de las mayorías. La indisponibilidad se traduce entonces en que no podrían limitarlos las mayorías, y esto obedece a que es indispensable las libertades para la existencia de la democracia.

En este sentido, incluso las mayorías en las democracias tienen limites sobre los cuales no pueden disponer; de no ser esto así, el poder aplastante de las mayorías, llevaría al traste derechos fundamentales de las minorías.

Hasta ahí, podríamos decir que Ferrajoli efectivamente plantearía una imposibilidad de hacer un pronunciamiento sobre la Paz, como derecho fundamental, cosas que es cierta, por ser un derecho de naturaleza fundamental, esta abstraído de lo que es permitido para las mayorías. Sin embargo, no es cierto que el plebiscito se refiera a discutir el núcleo esencial del derecho fundamental, sino a someter a la consideración del pueblo un acuerdo de paz, que constituye una forma de desarrollo del derecho fundamental, pero no desconoce ni somete a deliberación alguna el derecho en si mismo considerado. En este sentido, si la ciudadanía decidiera denegar el plebiscito, no estaría negando el articulo 22, estaría negando el contenido del acuerdo, no la paz en si misma.

En este sentido, queda incólume lo señalado por Ferrajoli (que dicho sea de paso considero incontrovertible, como límite sustancial de los derechos fundamentales, dejar la decisión de los derechos fundamentales en las mayorías, es desconocer nuevamente a las minorías, perpetuar la exclusión y no proveer mecanismo para la igualdad social real.  Y para aquellos que realzan el valor de la democracia formal o política, incluso el pronunciamiento no seria suficientemente, no sin descuartizar el texto constitucional,  cambiar artículos desconociendo la esencia, convierte al precepto incluido en un texto de imposible cumplimiento, de matices ajenos al espíritu constitucional) por cuanto la decisión no es sobre la paz, es sobre un acuerdo en particular. Por ello creo que dialécticamente ha sido acertado cuando las personas, un poco de manera despectiva la han denominado “la paz de santos”

El segundo de los argumentos, que debo reconocer aun me encuentro en análisis mas detallado, al considerarlo (la ignorancia corre por mis venas y se hace evidente en la perplejidad ante lo que me parece parcialmente una verdad) es que los acuerdos de paz, se incorporaban de manera automática al ordenamiento jurídico en virtud de los convenios artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y por lo tanto no debían ser sometidos a refrendación popular, al considerar los mismo acuerdos especiales de DIH.

¿Constituye este un  acuerdo que hace parte automáticamente del bloque de constitucionalidad y tiene fuerza jurídica internacional?

Señala el Artículo 3 común a los convenios de ginebra:    En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Pero entonces son tratados internacionales o no? Como lo dije, es un aspecto que requiere un análisis detallado, por cuanto muchos autores están sosteniendo que la opinio juris los hace vinculantes, no obstante, visto de manera plana considero no son tratados internacionales, por cuanto las partes que negocian son por un lado el estado y por otro la guerrilla, quien no es un sujeto de derecho internacional en los términos de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aunque son sujetos de derecho internacional humanitario (ginebra). 

En todo caso, para ser parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, igual creo que deben ser incorporados al ordenamiento nacional, por cuanto, hace mas que reiterar normas del DIH, ya que se refieren a aspectos como empleo o participación en política, aspectos todos posconflicto.

La corte ha dicho que las normas del DIH ingresan el orden jurídico sin necesidad de ratificación o expedición de reglamentación, caso en el cual, si se considera los acuerdos con las guerrillas “acuerdos especiales humanitarios”, ingresarían automáticamente al ordenamiento jurídico. Sin embargo, esto trae un problema, y es que lo que se negocia hoy, no solo reitera normas de DIH (art. 3 Ginebra), sino que además, trata otros aspectos, entonces, no podría dársele, en mi concepto, tratamiento de accesorio y principal, para disponer su incorporación automática al bloque como lo dice la C- 225/95.

Si la corte considera que su naturaleza jurídica de lo que se pacte con las FARC y ELN es un “acuerdo especial humanitario”, entonces, resulta insulsa toda la discusión nacional, una vez suscrito por el gobierno nacional y las guerrillas, haría parte del orden interno, e incluso, seria un parámetro de constitucionalidad para leyes ulteriores y entonces todo esta suerte de discusiones sobre legitimidad democrática no tendrían sentido alguno.  

 Es claro que el gobierno busca con la refrendación, evitar lo ocurrido en centro america, donde algunos conflictos y casos jurídicos fueron reabiertos luego del fin de las hostilidades, como resultado del cambio de gobierno, generando inestabilidad jurídica de lo negociado, constituyendo mas un acuerdo político, que un acuerdo jurídico (con las salvedades del articulo 104 -5 del CPACA)

¿Era plebiscito?

Para un profesor de derecho constitucional debería ser una vergüenza señalar la casi indefinición del mecanismo de plebiscito en la Ley 134 de 1994, pero creo firmemente que es una realidad. El mecanismo se refiere a una política del ejecutivo (art. 77), parece que busca el respaldo a una política del gobierno, sin muchos efectos realmente vinculantes (diferente a la consulta popular), y la decisión deben participar el 50% del censo electoral (16.5 millones de votantes) pero la corte habló en la C-180 de 1994 sobre la mayoría y dijo que era muy alta, aunque no encuentra uno en la parte resolutiva que la declare inexequible.

Entonces, era plebiscito en cuanto era una política gubernamental. Aunque algunos dirán que no lo es, por cuanto es una política estatal, que atañe a todos.

Busca efectos vinculantes de no irreversibilidad (art. 3), por lo que no era plebiscito.   

Y su umbral cambio. Para generar un umbral no de participación, sino de aprobación.

El resto de los mecanismos de participación del 134 se refieren a umbrales de participación y al tiempo umbrales de aprobación, el proyecto de ley estatutaria, solo se refiere a un umbral de aprobación, pero pretendo probar que no es tan descabellado como se leyó de manera desprevenida al principio. Uprimny (maestro entre los maestros) en la silla vacía señalaba las diferencias entre umbrales de participación y umbrales aprobatorios, para señalar que la experiencia demuestra que los umbrales de participación realmente desincentivan la participación, haciendo lo que el denomina abstencionismo activo, no ir a votar, con el objeto de evitar que se sobrepase el umbral necesario de participación, ósea que lejos de promover la participación, promueven que en vez de participar señalando el no, dejan de concurrir a las votaciones, como forma de evitar su sobrepaso del umbral de participación.  En cambio, los umbrales aprobatorios, exigen concurrir activamente y promueven que las personas manifiesten su voto negativo.

En este caso, se estableció un umbral aprobatorio del 13% del censo, no señalando un umbral de participación explícito, pero veamos que no es tan antidemocrático como parece a simple vista:

El censo es de 33 millones de colombianos. Para el referendo el articulo 45 de la Ley 134 exige dos cosas: que participe al menos ¼ del censo electoral (8,25) y que la decisión sea adoptada por la mayoría (4,126). En el caso de la paz, la exigencia es que el se obtenga al menos el 13% del ceso por el si o el no, lo que equivale a 4,29 millones de votos, lo que en todo caso es mas alto que lo que exige el referendo (4,126). Claro que no es posible hacer la misma comparación con la consulta popular, ya que la misma exige que al menos participe una tercera parte (11 millones) y que la decisión sea adoptada por la mitad (5.51), caso en el cual es mas alto el umbral, ni hablar del plebiscito del art.  80, que deberán participar 16,5 y la decisión al menos 8,25.

La corte deberá abordar este aspecto, por cuanto, considero puede constituir el talón de Aquiles del proyecto, no porque genere déficit de representación, por cuanto considero que contrario a ello, como lo señala el maestro Uprimny, al adoptar el mecanismo de umbral aprobatorio, incentivará la participación, sino, porque al analizar los mecanismos existentes (a sabiendas que este resulto ser uno distinto que se llamó plebiscito, pero que no es), su exigencia en términos prácticos del voto positivo, solo es mayor que en el referendo.

¿Pero entonces, porque me deje convencer que era plebiscito? Porque en su momento se vendió como una política gubernamental, con palomita y todo, pero solo en el camino surgieron los argumentos poderosos que abordamos en este breve escrito, y mas aun, hoy los juristas por fin han logrado develarme la verdad. Se esta escribiendo mucho sobre el principio de conservación del derecho y sobre el carácter expansivo de la democracia, lo que permitiría crear mecanismos especiales. Veremos que concluye la corte.

Ojala la corte de vía libre a que sean los ciudadanos, quienes democráticamente decidan sobre los acuerdos de paz.