JUICIO DE PROPORCIONALIDAD SOBRE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE BALIES POR PARTE DE MENORES DE EDAD Y LA SANCION PARA SUS PADRES

  

Reitero que sin la intención de hacer un escrutinio estricto, sino consideraciones generales que podrían dar luces sobre el proyecto de acuerdo en discusión, hago un muy rapido y desprevenido juicio de proporcionalidad. 

La jurisprudencia ha reconocido que, debido a que los niños son sujetos vulnerables de especial protección constitucional, la Constitución busca garantizar la intangibilidad mental, moral y espiritual de los mismos limitando el ejercicio de las libertades de los terceros que puedan afectarlos, no la de los propios niños.

El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de la justificación de actividades estatales o de particulares que significan una restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas u otros principios constitucionales. Como ha señalado la Corte constitucional, “(…) pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales”. El examen se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en la medida legislativa o administrativa sujeta a control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones analíticas:

En primer lugar, es necesario evaluar la finalidad de la medida bajo examen y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. Para que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz de la Constitución y (ii) que los medios elegidos por el legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control, permitan desde el punto de vista empírico alcanzar efectivamente el fin perseguido.

En segundo lugar, se debe examinar la idoneidad de la medida, para lo cual debe determinar si la misma finalidad podía lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales.

En tercer lugar, se debe examinar la proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta etapa del examen se deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la actuación sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.

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Los autores de la iniciativa argumentan la protección de los menores en todos sus aspectos del desarrollo trayendo los artículos 44 y 45 constitucionales. En este sentido, para salvaguardar sus derechos, como los sexuales, reproductivos, evitar embarazos en adolescentes, y un prematuro despertar sexual, así como desarrollar un plan de vida sin las restricciones que una maternidad o paternidad temprana condiciona.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a los bienes culturales. El deber de asegurar el goce efectivo de TODOS los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados establecen a favor de los niños. Garantía del desarrollo libre, armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes.

Primera pregunta: ¿Esta orientada la medida a la protección de valores que tengan un sustento constitucional expreso? Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Se trata, entonces, de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida examinada. Los autores de la iniciativa argumentan la protección de los menores en todos sus aspectos del desarrollo trayendo los artículos 44 y 45 constitucionales. En este sentido, para salvaguardar sus derechos, como los sexuales, reproductivos, evitar embarazos en adolescentes, y un prematuro despertar sexual, los autores señalan que la iniciativa, esta orientada a la salvaguarda de los derechos.

La pregunta se resuelve entendiendo si la medida es adecuada e idónea a fin de alcanzar el fin constitucional que lo funda, es decir, con la restricción de los bailes de contenido sexual persigue que efectivamente se mantengan protegidos los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Arguyendo como lo hace la exposición de motivos, entendiendo que el proyecto persigue una finalidad legítima a la luz de la Constitución y es la de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo el manto del ordenamiento jurídico, sin embargo, los medios elegidos no permiten dilucidar que se pueda alcanzar efectivamente el fin perseguido por consistir en la negación otros derechos de índole fundamentales y de mayor peso absoluto, como la garantía del desarrollo libre, armónico e integral, entre los que se encuentra el libre desarrollo de la personalidad, los derechos culturales, sociales, la recreación y otros. Las regulaciones deben estar destinadas a asegurar el goce efectivo de TODOS y no unos cuantos derechos reconocidos en la Constitución. Mal podría el concejo pretender regir sobre el cuerpo de niños, niñas y jóvenes, sin reducirlos a condición de cosa, cosificarlos, y convertirlos en incapaces totales (aspectos que como lo hemos señalado ha sido superado por la Constitución vigente). Reitero que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que no es aceptable que se le imponga a los menores cualquier tipo de medida de “asistencia” o de “protección”, sino que cualquier medida de esta naturaleza a imponer en defensa de los derechos de los menores, debe garantizar a los niños  su desarrollo armónico e integral, no pudiendo privilegiar desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, esto es, no por intentar proteger su dignidad humana, restringir su libre desarrollo de la personalidad, o sus derechos culturales.

La idoneidad de la medida, determinemos si la misma finalidad podía lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales. Sin lugar a dudas, resultan menos lesivo a los derechos de nuestros niños la adopción de medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su vida. Se encuentra en proporción inversa al grado de autonomía y competencia de la persona para tomar decisiones libres en relación con sus propios intereses, imponer un modelo de baile ideal.  Por ello, fomentar escuelas de formación de danza, canto, y demás manifestaciones de la cultura caribeña, que demuestren la riqueza cultural y que desestimen el morbo de la manifestación artística, así como la educación en valores, el fomento de diálogos abiertos y francos sobre la sexualidad conforme a las edades, son medidas mas idónea para evitar embarazos en adolescentes, y un prematuro despertar sexual.

Finalmente, en materia de  proporcionalidad lo cual significa, por una parte, que la carga impuesta por la medida debe ser menor que los beneficios que se busca obtener a través de la misma y, de otro lado, la medida no puede invadir el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Tal como lo señalamos, esta regulación comporta una negación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, al acceso a cultura, a la garantía del desarrollo libre, armónico e integral sin siquiera tener evidencia científica solida que determine que bailar genera un despertar sexual prematuro e incide en los embarazos de adolescentes, y  al no permitir el desarrollo de un personalísimo así como el derecho cultural y de manifestación, la medida resulta en exceso lesivo, sin comportar beneficios directos y evidenciables. 

De ello deviene la inconstitucionalidad de la medida a la luz de nuestra carta política.