Juan Manuel Santos, debe usted honrar su palabra.

Desde el momento que Montealegre demandó ese “algo” que demandó ante la Corte Constitucional, e incluso, frente al estudio de la Corte Constitucional del PLE 156-094/2015, expuse que la refrendación de los Acuerdos de Paz, a través del mecanismo del Plebiscito debía ser considerado por la Corte Constitucional como valido por las siguientes razones: (ver http://gonzalez-mejiaabogados.blogspot.com.co/2016/04/normal-0-21-false-false-false-es-trad.html)

1. Que el presidente someta a refrendación los acuerdo, lejos de constituir una negación de sus potestades presidenciales (189 – 6) constituye un mecanismo para dotar de legitimidad democrática lo que sea acordado por las delegaciones de gobierno y las guerrillas sentadas en las mesas de negociación y permite generar fuerza jurídica vinculante y estabilidad jurídica relativa a lo acordado, convirtiéndose en una especie de mandato de optimización en virtud del cual, legisladores, jueces y administración publica, están llamados a dotar de contenido los acuerdos, de tal suerte que esta norma jurídica, se materialice en otras normas jurídicas, políticas publicas y sean atendidos bajo una naturaleza vinculante por los jueces al momento de analizar controversias que involucren lo acordado.

2. Para ser parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, de los acuerdos de la Habana, por medio del 3 común Ginebra, igual creo que deben ser incorporados al ordenamiento nacional, por cuanto, hace mas que reiterar normas del DIH, ya que se refieren a aspectos como empleo o participación en política, aspectos todos posconflicto.

La corte ha dicho que las normas del DIH ingresan el orden jurídico sin necesidad de ratificación o expedición de reglamentación, caso en el cual, si se considera los acuerdos con las guerrillas “acuerdos especiales humanitarios”, ingresarían automáticamente al ordenamiento jurídico. Sin embargo, esto trae un problema, y es que lo que se negocia hoy, no solo reitera normas de DIH (art. 3 Ginebra), sino que además, trata otros aspectos, entonces, no podría dársele, en mi concepto, tratamiento de accesorio y principal, para disponer su incorporación automática al bloque como lo dice la C- 225/95.

Si la corte considera que su naturaleza jurídica de lo que se pacte con las FARC y ELN es un “acuerdo especial humanitario”, entonces, resulta insulsa toda la discusión nacional, una vez suscrito por el gobierno nacional y las guerrillas, haría parte del orden interno, e incluso, seria un parámetro de constitucionalidad para leyes ulteriores y entonces todo esta suerte de discusiones sobre legitimidad democrática no tendrían sentido alguno.  

 Es claro que el gobierno busca con la refrendación, evitar lo ocurrido en centro América, donde algunos conflictos y casos jurídicos fueron reabiertos luego del fin de las hostilidades, como resultado del cambio de gobierno, generando inestabilidad jurídica de lo negociado, constituyendo mas un acuerdo político, que un acuerdo jurídico (con las salvedades del articulo 104 -5 del CPACA).

3. Porque aun cuando no era plebiscito, si constituye un mecanismo especial de refrendación, lo que es posible, bajo el mandato de optimización que tiene el legislador.

Hoy sin embargo, la realidad es otra. Ahora es el Gobierno quien junto a las FARC, y el vocero del Congreso en la Habana, han señalado de manera irrefutable que el acuerdo de paz, tendrá la naturaleza de Acuerdo especial Humanitario de los del 3 común de Ginebra, y manifiestan como un gran avance, que las FARC reconozcan los 3 poderes del estado, ¡valiente discurso!

Hoy ratifico lo dicho:

Debe haber refrendación! así se comprometió usted Presidente, y así debe ser por las siguientes razones:

a) Porque el mecanismo de refrendación ciudadana, constituye una exaltación de valores democráticos en virtud de los cuales, los ciudadanos tomamos parte en la deliberación colectiva de aspectos que resultan trascendentes para nuestro devenir como sociedad, es una exaltación de lo consignado en el mismo texto constitucional que establece como derechos del ciudadano participar en el elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática (art. 40). Y a su vez, constituye un deber del estado  (art. 2) de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

b) Porque el fracaso de procesos como los ocurridos en acuerdos como los de Rwarda (Arusha - 1993) se debió en gran parte al déficit de representación democrática de los mismos. La experiencia comparada nos muestra que una refrendación puede dotar a los acuerdos de perdurabilidad gracias al compromiso ciudadano de vincularse con los compromisos de Paz a través de su voto e incluso con el engranaje jurídico – administrativo de las políticas que devienen al conflicto.

El trabajo de Dejusticia nos muestra: un ejemplo interesante es Sudáfrica, que combinó dos mecanismos de refrendación popular. Primero, en 1992, el presidente F.W de Klerk, quien ya había iniciado negociaciones con Mandela y el “Congreso Nacional Africano” o CNA, tuvo que enfrentar una oposición creciente de los partidos conservadores a su política de apertura; por ello, convocó a un referendo, en donde sólo podían participar los blancos, pues aún subsistía el Apartheid, a fin de que los blancos decidieran si apoyaban o no al gobierno en su política de poner fin al régimen de segregación y negociar una transición con el CNA, lo que permitiera adoptar una nueva constitución. La respuesta le fue ampliamente positiva, ya que casi el 70% de los blancos apoyaron las reformas. Este referendo propuesto por F.W de Klerk es poco recordado en la mayor parte de los análisis de la transición sudafricana pero representa, según algunos autores, un elemento decisivo del éxito del proceso, dado que confirió a de Klerk el liderazgo necesario entre los blancos para llegar a acuerdos muy sensibles con Mandela y con el CNA. Esto permitió que las negociaciones avanzaran y que el gobierno y la CNA firmaran un acuerdo para la negociación de una constitución de transición o interina, que serviría de base para la elección de un gobierno de transición y de una asamblea constituyente, la cual redactaría la constitución definitiva de ese país.

Esa constitución interina fue aprobada por el parlamento del régimen del apartheid, pero siguiendo los lineamientos del consenso que surgió del llamado “proceso de negociación multipartidista”, el cual era una instancia de negociación entre el gobierno y los principales partidos, incluido el CNA. Un elemento fundamental fue que esa constitución interina contenía un listado de 36 principios constitucionales, cuyas disposiciones esencialmente eran sobre derechos humanos y no discriminación, los cuales debían ser respetados por la constitución definitiva. Esos principios eran, entonces, una garantía para la población blanca de que la constitución definitiva, que sería redactada por las mayorías negras, no sería discriminatoria sino que respetaría en forma igualitaria los derechos de todos los sudafricanos.

Un segundo mecanismo de refrendación democrática de todo el proceso fue, entonces, la elección en 1994 del gobierno de transición y de los integrantes de la asamblea constituyente, en donde el triunfo de Mandela y la CNA fue muy amplio. La asamblea constituyente así electa redactó la nueva constitución, pero la validez de la misma tuvo que ser examinada por el recién establecido Tribunal Constitucional, a fin de ver si armonizaba con los 36 principios establecidos en la constitución interina. Ese tribunal consideró que la constitución desconocía en parte algunos principios, lo cual obligó a que la asamblea constituyente ajustara el texto; una segunda sentencia del tribunal certificó el nuevo texto y la constitución pudo ser firmada y proclamada por el presidente Mandela en diciembre de 1996.

Este diseño en dos etapas de la elaboración de la nueva constitución permitió armonizar las visiones enfrentadas de la comunidad blanca y del CNA. Los primeros querían una cierta continuidad jurídica y, sobre todo, garantías de que no serían avasallados en una democracia en donde los negros serían mayoría y, por ello, no podían aceptar, sin más, una asamblea constituyente soberana electa popularmente. Por su parte, el CNA quería liquidar el apartheid y fundar una nueva Sudáfrica y, por eso, para ellos una nueva constitución, aprobada por una asamblea constituyente electa popularmente, era ineludible. El mecanismo de la constitución interina y la adopción de unos principios constitucionales, que debían ser respetados por la constitución definitiva, lograron una secuenciación y encauzamiento del proceso constituyente que permitió armonizar las perspectivas divergentes de unos y otros, ya que la comunidad blanca obtuvo las garantías que requerían y el CNA consiguió la convocatoria de una asamblea constituyente popular, que daría nacimiento a la nueva Sudáfrica.[1]

c) Porque incluso en el ámbito internacional, los acuerdos para la terminación del conflicto aun no tienen la entera precisión jurídica de acuerdos especial humanitario de los previstos en el articulo 3 común de los convenios de Ginebra, y contrario a lo señalado por el Gobierno, las Farc y el vocero del Congreso, no entran automáticamente al Bloque de constitucionalidad (lean a Cristine Bell en Peace Agreements).  Seguramente me dirán que estudie las experiencias de Nairobi (1985), Lomé (1999), muy bien los ejemplos, pero de un plumazo, con un simple estrechón de manos, las partes en la Habana, dieron una naturaleza jurídica a los acuerdos que si bien la opinio juris actual parece dotarlos de esa naturaleza, es un aspecto en construcción desde el ámbito internacional.

d) Porque un presidente con menos del 40% de popularidad debe buscar consensos, no atrincherarse en el Congreso, buscando que aquello que afecta la vida de todos, como sociedad,  sea discutido por los ciudadanos. Usted presidente y sus ministros deben dejar la trinchera, deben ir a las regiones, aquellas donde mas sufrimos el conflicto, véndanos las bondades transformadoras de la Paz, pónganos a deliberar, que las escuelas, las universidades, los colegios, las iglesias, la cantina y el burdel, en todas partes se hable de la paz, que se discutan los puntos de vista. Convenza a los ciudadanos, díganos cómo la paz  y las reformas sucesivas reducirá la precariedad política y democrática, como hará para domesticar el centralismo represivo, el clientelismo, la corrupción, como consolidará la ciudadanía local para ver la nación desde la región hacia el centro, y no viceversa, díganos como se reconfigurarán las demandas de inclusión y representación en las regiones, para que Colombia deje de ser el país en América con mayor presencia diferenciada a lo largo del territorio; como logrará que se acaben las tres colombias que menciona en su Plan de Desarrollo [2].

e) Porque se modificó el umbra, para constituir un umbral aprobatorio, y no de participación, como forma de desincentivar el abstencionismo activo, y ahora nos van a decir que ingresarán automáticamente al bloque?   

e) Porque yo quiero poderle contar a mi hijo que no fui un espectador pasivo en el proceso de Paz, que participé, que con la fuerza de los argumentos debatí y me laceré, me convencí de mi modo de votar y lo hice de manera libre.

f)  Porque ahora además cambiaron el orden de las cosas, se introduce al texto constitucional y luego se nos pregunta. Antes de esta maroma constitucional, dije que si el  voto por el (sí) en el Plebiscito, superaba el umbral aprobatorio, tales acuerdos ingresaban al ordenamiento jurídico como parámetro constitucional que hace parte del bloque de constitucionalidad, pero porque así lo habíamos votado los ciudadanos. Si llegara a ganar el voto negativo (NO) entonces  los acuerdos de paz sometidos al pueblo no ingresan al ordenamiento jurídico colombiano y  las autoridades competentes no tienen el mandato popular de implementar jurídicamente dichos acuerdos sometidos a votación. Hoy no estoy convencido de ello, porque esto, sumando a la mala lectura de Ferrajoli hecha por el Exfiscal, en cuanto a la imposibilidad de refrendación por tratarse de un derecho fundamental (como si estuviéramos votando el derecho a la paz, y no un mecanismo de paz, dejando incólume nuestro derecho), nos deja en el limbo jurídico del no, cuando ya se ingresa a la constitución lo acordado, por vía parlamentaria, y no por vía popular.

g) Porque a los constitucionalistas del Gobierno les quiero recordar que el inciso último del artículo 375 de la Constitución que establece  “En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”, lo que impone un limite temporal para introducir nuevos aspectos, entonces, ¿donde queda esta nueva maroma internacional – constitucional?

Presidente, Congreso, Farc, Corte Constitucional, ¡DEJENME PARTICIPAR!

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[1] http://www.dejusticia.org/#!/index

[2] La trampa de los promedios esconde las grandes divergencias que existen en nuestro país, en donde se puede hablar de tres Colombias. La primera, urbana, moderna, productiva y con acceso al servicios de justicia. La segunda cuenta con desarrollo incipiente de bienes y servicios, por lo que requiere inversiones importantes para crecer plenamente. Y la tercera, rural, especialmente en las regiones mas apartadas, en donde persisten grandes rezagos y donde el estado aun es débil. DNP 2015  

¡Restitutivo y redistributivo! Las reparaciones de las víctimas de crímenes atroces en caso de violaciones masivas de derechos humanos.

Uno de los principales problemas a la hora de iniciar la tarea de reparación en un país como Colombia, es enfrentar al tiempo nuestras necesidades de satisfacer las parvedades  de nuestros pobres históricos. Entonces sucumbimos en la idea de que con el hecho de reconstruir la institucionalidad como estado social de derecho, implícitamente reivindicamos los derechos de nuestras victimas.

Cuando se compara la experiencia internacional, las reparaciones tienen un elemento restitutivo, lo que quiere decir, llevas las cosas al estado anterior a las que generaron la guerra, sin embargo, en un país como Colombia, este enfoque resulta limitado, en tanto, la situación anterior no satisface las demandas de nuestra población, que tiene actores: victimas, victimarios en dejación de armas, pobres históricos y crecientes necesidades que exigen un esfuerzo colectivo en materia de superación de la precariedad material de gran parte de nuestra sociedad.

Dicho de otra manera, de nada sirve restituir tierras a los campesinos sino proponemos una perspectiva de producción que le permita devengar del trabajo de su tierra un sustento digno que le permita a el y su familia transformar positivamente sus vidas con miras a superar la pobreza, exclusión y marginalidad  en las que se han encontrado. No basta entonces con volver a su minifundio, hay que promover que sus hijos asistan a las escuelas, que tengan acceso a la salud, al crédito rural que le permita sacar provecho de su actividad campesina, que tenga acceso a los bienes básicos, que pueda comercializar sus productos en condiciones competitivas, que sus derechos de propiedad estén garantizados. Todo esto es una justicia correctiva y distributiva.

El gran problema de la justicia correctiva será entonces que implica una variación de “las relaciones de poder”, lo que me conlleva mentalmente a una expresión que hemos satanizado en nuestra sociedad por ser un punto central en un nefasto pacto entre criminales atroces y miembros de la sociedad civil, política y el empresariado: “refundar el estado” en una sociedad mas igualitaria.

Como el asunto resulta muy ambicioso, es claro que debemos entonces buscar la articulación de las políticas sociales progresivas con enfoques diferenciales a las víctimas, la atención humanitaria mientras se mantenga el conflicto y la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición como una forma de saldar la deuda social, basada en el principio de solidaridad.

La corte constitucional en la sentencia  C-1199 de 2008, dijo “no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado debe brindar de manera permanente a todos los ciudadanos sin atender a su condición y la atención humanitaria (…) con la reparación debida a las víctimas de tales delitos”  pero ello no quiere decir que no deban ser articuladas, no para considerar que la atención humanitaria es una forma de reparación, sino para entenderlas como un deber estatal.

Mis estudiantes han escuchado muchas veces una experiencia personal en la que acudiendo a una cita auto promovida a un tribunal de justicia, vi perplejo e impotente como el actor armado concurría al tribunal vestido con no menos de 5 millones de pesos, escoltado, en un vehículo optimo; y la victima, con un trajecito que demostraba su precariedad material, de esos trajes blanco traslucidos producto de ser llevados a la batea una y otra vez, con sandalias que demostraban su uso y abuso, su piel cuarteada por el sol, su mirada inundada de dolor. En un momento de esta audiencia, Doña Hetulia avanzó hacia su victimario, y se arrodilló ante él a pedir la verdad, que le dijera donde estaba enterrado el cuerpo de su hijo. No pude evitar las lagrimas, esa sensación impotencia, en un tribunal de justicia, el victimario debía estar pidiendo perdón, debería comprometerse a la no repetición… en cambio, las relaciones de poder no habían cambiado, ni por estar ante la majestuosidad de la justicia. Ante la suplica de doña Hetulia, su victimario, -desconozco si conmovido como estaba yo-, respondió: No se!

Supongo que doña Hetulia volvió a su parcela, tras muchas horas de viaje en un bus destartalado, trasegando un camino transitable e intransitable por tramos, se convirtió en un nombre mas en la larga lista de victimas, en  una tarea mas para el estado. Su demanda no era la reparación en términos como los que planteo, solo quería conocer la verdad, y esa mañana salió de la audiencia, luego de achicar mi corazón, con sus tristeza intacta, con su dolor presente, con su mirada al suelo, sus lagrimas brotando, y encontrando la banalidad del mal en cada acto. Para su victimario, su hijo solo fue uno mas, para ella, su hijo desaparecido y muerto, la diferencia entre perdonar y reiniciar.      

NO EXISTE TAL MICO

«El mejor símbolo del "modelo occidental de gobierno" no es el plebiscito de las masas sino el juez imparcial».

THE FUTURE OF FREEDOM. FAREED ZAKARIA.

Esta semana el país reabrió el debate sobre lo que los medios de comunicación denominaron “la inviolabilidad del voto del magistrado”, sin pretender definir con profundidad extrema las razones de ello, me permito exponer: primero, no es ajustado el termino usado por los medios de comunicación, ya que la inviolabilidad se aplica es a los parlamentarios; segundo, no se trata de un mico en el acto legislativo de equilibrio de poderes, aunque haré las precisiones sobre la posibilidad de sucumbir en la corte constitucional, por haber sido introducido hasta el quinto debate, en contradicción a lo dispuesto, en mi concepto, en el  artículo 375 de la Constitución; tercero, pretendo acercarme a la idea de las razones jurídicas que sustentan la autonomía funcional del magistrado de las altas cortes; y finalmente me acercaré al único remedio que conozco para evitar lo que han denominado “la dictadura de los jueces”.

Para ubicarnos, el acto legislativo de equilibrio de poderes (acto legislativo 02 de 2015) estableció “Artículo 178-A. Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por , cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”

      I.         De la inviolabilidad parlamentaria.

El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". Esta disposición constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria^[1]. Esto traduce palabras mas, palabras menos, un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.

 El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es ellos puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia.

El control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadanía y la opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposición de formas de responsabilidad política sobre los senadores y representantes. Si en sus votos u opiniones, los senadores y representantes traicionan la confianza popular, la más importante sanción proviene del propio electorado, que puede entonces, entre otras cosas, dejar de elegirlos. En ese sentido, el artículo 133 superior establece que el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de sus obligaciones^[2].

Pensemos que sería del debate parlamentario, que esperamos sea publico, vigoroso, abierto y participativo, si se enjuiciara a un congresista de corte religioso, por exponer en el debate parlamentario objeciones a la eutanacia, a campañas de anticoncepcion, al aborto, el matrimonio de las parejas del mismo sexo, o por el contrario, por exponer razones religiosas para la promocion del mes de la lectura del texto sagrado, etc; o a uno de corte liberal por proponer, exponer y votar normas juridicas que promovieran la dosis personal, o la unidad nacional promoviera los acuerdos de la habana, y los detractores opinaran distinto. Entonces, la irresponsabilidad de los representantes del pueblo en sus opiniones y votos es un costo inevitable de la democracia, pues es indispensable si queremos asegurar la independencia del Congreso y la existencia de un vigoroso debate político, evitando así la judicialización de la política.

Esto no quiere decir que si el parlamentario incurre en tráfico de influencia, o la aceptación de sobornos, favorecimiento a terceros, se encuentre sustraido del orden juridico, pues estos casos, por las razones ontoligicas de la figura, claramente no quedan cubiertos por la inviolabilidad parlamentaria, pues no sólo son extraños a las funciones del Congreso sino que, además, son actos materiales diversos a la emisión de un voto o de una opinión y no se encuentran cobijados por la libertad política.

Entonces, la figura de la inviolabilidad de sus opiniones esta llamada a fortalecer la institución democrática, y a lograr que los debates que se desarrollan al interior de los parlamentos sean abiertos, públicos, vigorosos y participativos, que se den estricta sujeción al principio de participación de las mayorías y las minorías.

    II.         ¿Por qué no es un mico?

No resulta ser un mico en la reforma al equilibrio de poderes precisamente porque no solo al interior del congreso, sino en medios de comunicación y en foros académicos se discutió ampliamente este aspecto, la misma senadora Morales, en 2015, concedió varias entrevistas donde puso de manifiesto su oposición a la inclusión de este aspecto en el debate.

Yo mismo, presencié un debate de la senadora López y Morales, sobre este aspecto, por tanto, no fue un aspecto que se incluyera a espaldas de la opinión publica, de manera oscura y secreta.

Pero además, la utilidad de esta figura resulta indispensable, so pena de petrificar el orden jurídico, si los jueces están llamados a “Decir el Derecho”, esto es, dictar sentencias vinculantes, es indispensable que los mas altos tribunales puedan variar su jurisprudencia, y no ser enjuiciados por ello.  No solo pienso en las denominadas sentencias de avanzada, sino de todo el sistema jurídico, en la cual los jueces de las mas altas cortes estarían sustraídos de su deber funcional en ejercicio de su autonomía interpretativa. Ya la corte constitucional nos ilustraba “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”^[3]. Pero sobre la utilidad de este aspecto me referiré en lineas sucesivas.

Sin embargo, debo señalar que me asiste una preocupación en cuanto al momento de la inclusión de este aspecto en el tramite del debate del acto legislativo. En mi forma de interpretar la norma jurídica, inciso último del artículo 375 de la Constitución que establece  “En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”, impone un limite temporal para introducir nuevos aspectos, y este en particular no lo encuentro en los debates adelantados desde el primero hasta el cuarto, por lo que en la Corte, este ingrediente podría sufrir su expulsión del orden jurídico, producto de un vicio en el tramite, lo que en si mismo no conlleva la exclusión de la figura, que como lo señalaré resulta indispensable para el buen funcionamiento de la rama judicial, y para salvaguardar la división de los poderes públicos, la independencia judicial y la autonomía interpretativa.

  III.         Razones jurídicas que sustentan la autonomía funcional de los jueces.

El Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces y en el numeral 2° del artículo  15 establece que «No podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».

De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización. Los principios no son normas que establezcan exactamente lo que debe hacerse, sino normas que exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”

Guastini y a Atienza puede trazarse un paralelismo entre “definir” e “interpretar” de forma que queden relacionados los distintos tipos de definiciones con las diferentes concepciones de la interpretación. Es decir, puede establecerse una correspondencia entre definiciones lexico- gráficas, estipulativas y redefiniciones, por un lado, y concepciones cognitivistas, escépticas y mixtas de la interpretación, por otro[4].

Si el juez dice el derecho, entonces, le corresponde una labor interpretativa de la constitución y de la ley a la luz de la constitución, de lo contrario, estaríamos sometidos a la “tiranía de los del pasado” es así porque la acción social orientada por principios y valores aceptados es una acción orientada hacia el futuro; y, en este sentido, la acción política de las generaciones constituidas puede ser una acción perfectamente racional; no tiene por qué ser una acción simplemente anclada en la mera obediencia al pasado.

En los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, el funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones previas e incluso crear una nueva línea jurisprudencial, sin que deba ser enjuiciado o perseguido por ello. Que seria de nosotros con jueces atrincherados y acobardados para la toma de las decisiones, temiendo que al momento de interpretar la constitución o la ley, bajo los aspectos actuales, sean encarcelados por cuenta de cumplir lo que la constitución les ordena, esto es, ejercer la autonomía funcional.

La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan. Lo anterior, por cuanto los principios de  autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades deban estar sometidos a otros poderes públicos. Lo anterior no quiere decir que las decisiones judiciales carezcan de control, o no puedan ser revisadas, pues para ello la ley procesal contempla los recursos y las causales de nulidad a que haya lugar en cada caso. E incluso, si la decisión judicial se aparta manifiestamente de los parámetros legales, ya sea por grave defecto sustantivo, flagrante defecto fáctico, serio defecto orgánico por falta de competencia del fallador o por un evidente defecto procedimental, puede llegar a constituir una vía de hecho. En cualquier caso, al juez disciplinario no les dable hacer prevalecer su propia interpretación de las normas jurídicas, cuando existen dos o más interpretaciones razonables.^[5]

Por ello, la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno, siempre y cuando su decisión sea razonada y no caprichosa.

Ahora bien, se preguntaban los diversos analistas, porque el texto constitucional lo establecía solo para magistrados y fiscal. Pues, no creo que se trate de una disposición que puede analizarse de manera aislada, hace parte del conjunto constitucional, por lo que se mantiene incólume lo dispuesto por los artículos 228 y 230 de la Constitución.

Ahora bien, resulta igualmente importante entender que el afianzamiento sobre el mismo, en los altos cargos del estado, obedece igualmente al respeto al precedente, la función de cierre y los efectos de la sentencia, en virtud de los cuales, las sentencias de constitucionalidad, resultan obligatorias a todo el orden jurídico, así como las de unificación de jurisprudencia que establece el CPACA, y los de la Ratio decidendi, respecto de otros tipos de sentencia. ^[6]El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; pero una interpretación de ciertas normas pudo haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. Esta labor de emitir “sentencias de avanzada” puede que este siendo desarrollada por numerosos jueces, pero por la difusión de las mismas, las reconocemos con mayor entidades en las altas cortes, para quienes el Acto legislativo, ratificó algo ya escrito los principios de  autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades deban estar sometidos a otros poderes.

La intangibilidad de las decisiones judiciales en los términos señalados es una prerrogativa no personal sino institucional en favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, es una manifestación de la democracia, es además una consecuencia connatural a la función de órgano de cierre atribuida a las altas Cortes y una garantía derivada de la aplicación de los principios de seguridad jurídica, confianza en las decisiones judiciales, cosa juzgada y autonomía e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional.

   IV.         Que nos salva de la dictadura de los jueces?

Con frecuencia se expone:

•       Si  las leyes sean claras, uniformes y precisas: interpretar las leyes es, casi siempre, corromperlas.
•     Interpretar una pieza [de música] es efectuar su retrato, lo que demando es la realización de la pieza misma y no de su retrato. 


Se discute (desde siempre) en la doctrina cuál es el estatuto lógico de la interpretación si se trata de saber si la interpretación (judicial) es un acto de conocimiento (teorías “cognoscitivistas”) o por el contrario un acto de voluntad (teorías escépticas). El único remedio que conozco para evitar la dictadura de los jueces, es acudir a la motivación de los fallos.

La carga argumentativa que se le exige a los jueces para la toma de la decisión en un caso concreto, entonces, resulta superior a la del parlamento, e incluso a la ejecutiva, regida por el principio de legalidad de la actuación administrativa. Sus decisiones se basarán entonces en un juicio racional, plasmado en su providencia, con los criterios de interpretación que la doctrina nos ha facilitado y con una amplia carga argumentativa que despeje dudas sobre las razones que motivaron la decisión a adoptar.

En este sentido, la “inviolabilidad” o mejor aun la intangibilidad de la decisión judicial no es impunidad, no hace al funcionario judicial irresponsable en términos totales, pues no ampara las providencias proferidas con dolo, corrupción, las actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias, las que son objetiva y manifiestamente groseras, donde no hay duda que el ánimo no es acertar, sino abandonar deliberadamente este propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés. Siendo que el error judicial es una eventualidad propia de la naturaleza humana la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 66 consagró que solamente se podrá repetir contra el funcionario en la medida en que aquél haya obrado con dolo o culpa grave, formas de conducta propias de la negligencia o ignorancia inexcusables, manifiestamente notorias de infracción por corrupción.

La intangibilidad así concebida i) cubre exclusivamente las decisiones judiciales emitidas en ejercicio de la función, solamente se vincula con juicios, opiniones o criterios que se asuman en ejercicio de administrar justicia respecto de los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos, no ampara responsabilidades diferentes, ii) no constituye inmunidad para la impunidad por actos delincuenciales cometidos en las condiciones explicadas, iii) no excluye los controles por mecanismos jurídicos y judiciales establecidos y iv) el amparo estará dado siempre que no obedezcan a un acto comprobado e indiscutible de corrupción, de ahí que la irresponsabilidad no es total.

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^[1] El artículo 26 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 71 de la Constitución actual de España, el artículo 46 de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania, el artículo 157 de la Constitución de Portugal y el  artículo 68 la Constitución de Italia.

^[2] Sentencia SU047/99

^[3] Sentencia C-417 de 1993.

[4] Filosofía del derecho constitucional. cuestiones Fundamentales. Jorge Fabra

^[5] Sentencia T-751/05

^[6] Ver para afianzar el aspecto respecto de los jueces de inferior jerarquia entre muchas otras la sentencia C.037 de 1996. Leer Lopez Medina. El derecho de los Jueces.