«El mejor símbolo del "modelo occidental de gobierno" no
es el plebiscito de las masas sino el juez imparcial».
THE FUTURE OF FREEDOM. FAREED ZAKARIA.
Esta semana el país reabrió el debate sobre lo que los medios de
comunicación denominaron “la inviolabilidad del voto del magistrado”, sin
pretender definir con profundidad extrema las razones de ello, me permito
exponer: primero, no es ajustado el termino usado por los medios de
comunicación, ya que la inviolabilidad se aplica es a los parlamentarios; segundo,
no se trata de un mico en el acto legislativo de equilibrio de poderes, aunque
haré las precisiones sobre la posibilidad de sucumbir en la corte
constitucional, por haber sido introducido hasta el quinto debate, en
contradicción a lo dispuesto, en mi concepto, en el artículo 375 de la Constitución; tercero,
pretendo acercarme a la idea de las razones jurídicas que sustentan la
autonomía funcional del magistrado de las altas cortes; y finalmente me
acercaré al único remedio que conozco para evitar lo que han denominado “la
dictadura de los jueces”.
Para ubicarnos, el acto legislativo de equilibrio de poderes (acto
legislativo 02 de 2015) estableció “Artículo 178-A.
Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia,
del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el
Fiscal General de la Nación serán responsables por , cualquier infracción a la
ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con
ocasión de estas. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo
responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias
judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia
funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por
favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”
I.
De la inviolabilidad
parlamentaria.
El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son
"inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del
cargo". Esta disposición constitucional consagra entonces la
inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos
como la irresponsabilidad parlamentaria[1].
Esto traduce palabras mas, palabras menos, un congresista no puede ser
investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones
que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.
El fin de la
irresponsabilidad de los congresistas es ellos puedan emitir de la manera más
libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar
persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena
libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del
parlamento o congreso. la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial
coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía
institucional en favor del Congreso y de la democracia.
El control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia
ciudadanía y la opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la
imposición de formas de responsabilidad política sobre los senadores y
representantes. Si en sus votos u opiniones, los senadores y representantes
traicionan la confianza popular, la más importante sanción proviene del propio
electorado, que puede entonces, entre otras cosas, dejar de elegirlos. En ese
sentido, el artículo 133 superior establece que el elegido es responsable
políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de sus
obligaciones[2].
Pensemos que sería del debate parlamentario, que esperamos sea
publico, vigoroso, abierto y participativo, si se enjuiciara a un congresista
de corte religioso, por exponer en el debate parlamentario objeciones a la
eutanacia, a campañas de anticoncepcion, al aborto, el matrimonio de las
parejas del mismo sexo, o por el contrario, por exponer razones religiosas para
la promocion del mes de la lectura del texto sagrado, etc; o a uno de corte
liberal por proponer, exponer y votar normas juridicas que promovieran la dosis
personal, o la unidad nacional promoviera los acuerdos de la habana, y los
detractores opinaran distinto. Entonces, la irresponsabilidad de los
representantes del pueblo en sus opiniones y votos es un costo inevitable de la
democracia, pues es indispensable si queremos asegurar la independencia del
Congreso y la existencia de un vigoroso debate político, evitando así la
judicialización de la política.
Esto no quiere decir que si el parlamentario incurre en tráfico de
influencia, o la aceptación de sobornos, favorecimiento a terceros, se
encuentre sustraido del orden juridico, pues estos casos, por las razones
ontoligicas de la figura, claramente no quedan cubiertos por la inviolabilidad
parlamentaria, pues no sólo son extraños a las funciones del Congreso sino que,
además, son actos materiales diversos a la emisión de un voto o de una opinión
y no se encuentran cobijados por la libertad política.
Entonces, la figura de la inviolabilidad de sus opiniones esta
llamada a fortalecer la institución democrática, y a lograr que los debates que
se desarrollan al interior de los parlamentos sean abiertos, públicos,
vigorosos y participativos, que se den estricta sujeción al principio de
participación de las mayorías y las minorías.
II.
¿Por qué no es un mico?
No resulta ser un mico en la reforma al equilibrio de poderes
precisamente porque no solo al interior del congreso, sino en medios de
comunicación y en foros académicos se discutió ampliamente este aspecto, la
misma senadora Morales, en 2015, concedió varias entrevistas donde puso de
manifiesto su oposición a la inclusión de este aspecto en el debate.
Yo mismo, presencié un debate de la senadora López y Morales,
sobre este aspecto, por tanto, no fue un aspecto que se incluyera a espaldas de
la opinión publica, de manera oscura y secreta.
Pero además, la utilidad de esta figura resulta indispensable, so
pena de petrificar el orden jurídico, si los jueces están llamados a “Decir el
Derecho”, esto es, dictar sentencias vinculantes, es indispensable que los mas
altos tribunales puedan variar su jurisprudencia, y no ser enjuiciados por
ello. No solo pienso en las denominadas
sentencias de avanzada, sino de todo el sistema jurídico, en la cual los jueces
de las mas altas cortes estarían sustraídos de su deber funcional en ejercicio
de su autonomía interpretativa. Ya la corte constitucional nos ilustraba “La responsabilidad disciplinaria de
jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe
a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus
competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en
cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a
proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al
ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la
justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria.
Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la
Constitución”[3]. Pero sobre la utilidad de este aspecto me referiré
en lineas sucesivas.
Sin embargo, debo señalar que me asiste una preocupación en cuanto
al momento de la inclusión de este aspecto en el tramite del debate del acto
legislativo. En mi forma de interpretar la norma jurídica, inciso último del
artículo 375 de la Constitución que establece
“En este segundo período sólo podrán debatirse
iniciativas presentadas en el primero”, impone un
limite temporal para introducir nuevos aspectos, y este en particular no lo
encuentro en los debates adelantados desde el primero hasta el cuarto, por lo
que en la Corte, este ingrediente podría sufrir su expulsión del orden jurídico,
producto de un vicio en el tramite, lo que en si mismo no conlleva la exclusión
de la figura, que como lo señalaré resulta indispensable para el buen
funcionamiento de la rama judicial, y para salvaguardar la división de los
poderes públicos, la independencia judicial y la autonomía interpretativa.
III.
Razones jurídicas que
sustentan la autonomía funcional de los jueces.
El Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces y en el numeral
2° del artículo 15 establece que «No
podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones
emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».
De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización.
Los principios no son normas que establezcan exactamente lo que debe hacerse,
sino normas que exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”
Guastini y a Atienza puede trazarse un paralelismo entre “definir”
e “interpretar” de forma que queden relacionados los distintos tipos de
definiciones con las diferentes concepciones de la interpretación. Es decir,
puede establecerse una correspondencia entre definiciones lexico- gráficas,
estipulativas y redefiniciones, por un lado, y concepciones cognitivistas,
escépticas y mixtas de la interpretación, por otro[4].
Si el juez dice el derecho, entonces, le corresponde
una labor interpretativa de la constitución y de la ley a la luz de la
constitución, de lo contrario, estaríamos sometidos a la “tiranía de los del
pasado” es así porque la acción social orientada por principios y valores
aceptados es una acción orientada hacia el futuro; y, en este sentido, la
acción política de las generaciones constituidas puede ser una acción
perfectamente racional; no tiene por qué ser una acción simplemente anclada en
la mera obediencia al pasado.
En los sistemas de derecho legislado, en donde la
fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, el funcionario
judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque
obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones
legales y apartarse de sus decisiones previas e incluso crear una nueva línea
jurisprudencial, sin que deba ser enjuiciado o perseguido por ello. Que seria
de nosotros con jueces atrincherados y acobardados para la toma de las
decisiones, temiendo que al momento de interpretar la constitución o la ley,
bajo los aspectos actuales, sean encarcelados por cuenta de cumplir lo que la
constitución les ordena, esto es, ejercer la autonomía funcional.
La potestad
disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita
funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones
que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo
adoptan. Lo anterior, por cuanto los principios de autonomía y de
independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las
normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades
deban estar sometidos a otros poderes públicos. Lo anterior no quiere decir que
las decisiones judiciales carezcan de control, o no puedan ser revisadas, pues
para ello la ley procesal contempla los recursos y las causales de nulidad a
que haya lugar en cada caso. E incluso, si la decisión judicial se aparta
manifiestamente de los parámetros legales, ya sea por grave defecto sustantivo,
flagrante defecto fáctico, serio defecto orgánico por falta de competencia del
fallador o por un evidente defecto procedimental, puede llegar a constituir una
vía de hecho. En cualquier caso, al juez disciplinario no les dable hacer
prevalecer su propia interpretación de las normas jurídicas, cuando existen dos
o más interpretaciones razonables.[5]
Por ello, la responsabilidad disciplinaria de jueces y
magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la
autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias.
Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento
de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso
disciplinario alguno, siempre y cuando su decisión sea razonada y no
caprichosa.
Ahora bien, se preguntaban los diversos analistas, porque el texto
constitucional lo establecía solo para magistrados y fiscal. Pues, no creo que
se trate de una disposición que puede analizarse de manera aislada, hace parte
del conjunto constitucional, por lo que se mantiene incólume lo dispuesto por
los artículos 228 y 230 de la Constitución.
Ahora bien, resulta igualmente importante entender que el
afianzamiento sobre el mismo, en los altos cargos del estado, obedece
igualmente al respeto al precedente, la función de cierre y los efectos de la
sentencia, en virtud de los cuales, las sentencias de constitucionalidad,
resultan obligatorias a todo el orden jurídico, así como las de unificación de
jurisprudencia que establece el CPACA, y los de la Ratio decidendi, respecto de
otros tipos de sentencia. [6]El
respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; pero una
interpretación de ciertas normas pudo haber sido útil y adecuada para resolver
ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar
consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro
contexto histórico. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se
estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad
jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la
realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los
jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.
Esta labor de emitir “sentencias de avanzada” puede que este siendo desarrollada
por numerosos jueces, pero por la difusión de las mismas, las reconocemos con
mayor entidades en las altas cortes, para quienes el Acto legislativo, ratificó
algo ya escrito los principios de autonomía y de independencia de la
función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro
de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades deban estar sometidos
a otros poderes.
La intangibilidad de las decisiones judiciales en los términos
señalados es una prerrogativa no personal sino institucional en favor de la
administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, es una
manifestación de la democracia, es además una consecuencia connatural a la
función de órgano de cierre atribuida a las altas Cortes y una garantía
derivada de la aplicación de los principios de seguridad jurídica, confianza en
las decisiones judiciales, cosa juzgada y autonomía e independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde a los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional.
IV.
Que nos salva de la dictadura
de los jueces?
Con frecuencia se expone:
- Si las leyes sean claras, uniformes y precisas: interpretar las leyes es, casi siempre, corromperlas.
- Interpretar una pieza [de música] es efectuar su retrato, lo que demando es la realización de la pieza misma y no de su retrato.
Se discute (desde siempre) en la doctrina cuál es el estatuto
lógico de la interpretación si se trata de saber si la interpretación
(judicial) es un acto de conocimiento (teorías “cognoscitivistas”) o por el
contrario un acto de voluntad (teorías escépticas). El único remedio que
conozco para evitar la dictadura de los jueces, es acudir a la motivación de
los fallos.
La carga argumentativa que se le exige a los jueces para la toma
de la decisión en un caso concreto, entonces, resulta superior a la del parlamento,
e incluso a la ejecutiva, regida por el principio de legalidad de la actuación
administrativa. Sus decisiones se basarán entonces en un juicio racional,
plasmado en su providencia, con los criterios de interpretación que la doctrina
nos ha facilitado y con una amplia carga argumentativa que despeje dudas sobre
las razones que motivaron la decisión a adoptar.
En este sentido, la “inviolabilidad” o mejor aun la intangibilidad
de la decisión judicial no es impunidad, no hace al funcionario judicial
irresponsable en términos totales, pues no ampara las providencias proferidas
con dolo, corrupción, las actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias, las
que son objetiva y manifiestamente groseras, donde no hay duda que el ánimo no
es acertar, sino abandonar deliberadamente este propósito para aplicar el
derecho y la justicia al revés. Siendo que el error judicial es una
eventualidad propia de la naturaleza humana la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia en el artículo 66 consagró que solamente se podrá
repetir contra el funcionario en la medida en que aquél haya obrado con dolo o
culpa grave, formas de conducta propias de la negligencia o ignorancia
inexcusables, manifiestamente notorias de infracción por corrupción.
La intangibilidad así concebida i) cubre exclusivamente las
decisiones judiciales emitidas en ejercicio de la función, solamente se vincula
con juicios, opiniones o criterios que se asuman en ejercicio de administrar
justicia respecto de los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos, no
ampara responsabilidades diferentes, ii) no constituye inmunidad para la
impunidad por actos delincuenciales cometidos en las condiciones explicadas,
iii) no excluye los controles por mecanismos jurídicos y judiciales
establecidos y iv) el amparo estará dado siempre que no obedezcan a un acto
comprobado e indiscutible de corrupción, de ahí que la irresponsabilidad no es
total.
[1] El artículo 26 de la Constitución de Francia de 1958,
el artículo 71 de la Constitución actual de España, el artículo 46 de la Ley
Fundamental de Bonn en Alemania, el artículo 157 de la Constitución de Portugal
y el artículo 68 la Constitución de Italia.
[2] Sentencia
SU047/99
[6] Ver para afianzar el aspecto respecto de los jueces de
inferior jerarquia entre muchas otras la sentencia C.037 de 1996. Leer Lopez
Medina. El derecho de los Jueces.
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