El proyecto de ley
estatutario señala:
ARTÍCULO
1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la
República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración
del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará
sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la
presente ley.
ARTÍCULO
2°. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las
siguientes reglas:
1.
El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este
plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá
ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la
fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
2.
El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso
se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito.
Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República
informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos
Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el
Presidente podrá convocarlo.
3.
Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la
votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo
electoral vigente y supere los votos depositados por el no.
4.
La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar
y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en
igualdad de condiciones a todos los servidores.
5.
En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los
colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo
Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos
significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que
decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos
deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos
señalados en el presente artículo.
ARTÍCULO
3°. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del
Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter
vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
En
consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos,
instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el
mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.
¿Por qué debemos participar?
Porque el mecanismo de refrendación ciudadana, constituye una exaltación de
valores democráticos en virtud de los cuales, los ciudadanos tomamos parte en
la deliberación colectiva de aspectos que resultan trascendentes para nuestro
devenir como sociedad, es una exaltación de lo consignado en el mismo texto
constitucional que establece como derechos del ciudadano participar en el elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática (art. 40). Y a su vez, constituye un deber del estado (art. 2) de facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación.
En ese sentido, que el presidente someta a refrendación los acuerdo, lejos
de constituir una negación de sus potestades presidenciales (189 – 6)
constituye un mecanismo para dotar de legitimidad democrática lo que sea
acordado por las delegaciones de gobierno y las guerrillas sentadas en las
mesas de negociación y permite generar fuerza jurídica vinculante y estabilidad
jurídica relativa a lo acordado, convirtiéndose en una especie de mandato de
optimización en virtud del cual, legisladores, jueces y administración publica,
están llamados a dotar de contenido los acuerdos, de tal suerte que esta norma
jurídica, se materialice en otras normas jurídicas, políticas publicas y sean
atendidos bajo una naturaleza vinculante por los jueces al momento de analizar
controversias que involucren lo acordado.
Si existe plebiscito, entonces, y reitero lo dicho hace unos días, siempre
y cuando se den a conocer previamente el contenido de los mencionados acuerdos,
se exaltara la democracia, que no puede ser vista como una simple elección
publica, sino una elección que se hace con toda la información y en condiciones
adecuadas de reflexión, aspecto, que además, la corte constitucional señaló, en
sentencia c- 784 de 2014, que conocí hace apenas unos días, y que gasta
numerosas paginas a reconocer lo que Owen M. Fiss señala en su texto “las ironías
de la libertad de expresión”, que “la
democracia permite a la gente elegir el modo de vida que desea llevar, y
presupone que esta elección se hace en el contexto de un debate publico que es
por usar la famosa fórmula del Juez Brennan <desinhibido, vigoroso y
abierto>>”. En este sentido, exaltar los
valores democráticos, permite superar el fantasma de la sociedad como convidado
de piedra, que deba aceptar lo que gobierno y las guerrillas establezcan como
su visión de paz.
Me pregunto ¿Como es posible que sea preferible la determinación de unos
pocos, que incluso podrían estar dotados de déficit de representación política,
que la decisión mayoritaria tomada de la determinación del pueblo previos
debates públicos, abiertos, vigorosos y participativos?
Al margen de estos aspectos, hace unos días, los medios
de comunicación registraban dos aspectos importantes, el primero, citando a
Ferrajoli, señalaron que no era posible acudir a la consulta para que los
ciudadanos se refirieran sobre los acuerdos de paz, por ser la paz un derecho
fundamental (art. 22) y por lo tanto sustraído de la decisión de las mayorías y
segundo, que me implicó un estudio mas concentrado, que los acuerdos de paz, se
incorporaban de manera automática al ordenamiento jurídico en virtud de los
convenios artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.
Sobre el primero de los argumentos Ferrajoli presenta un desarrollo más profundo
sobre los derechos fundamentales como condición de la democracia, y señala que
estos derechos se distinguen de los demás por cuanto reúnen dos características
principales, por una parte son universales, y por otra son indisponibles.
La universalidad de los derechos fundamentales consiste
en su pertenencia a todas las personas en la misma medida. La INDISPONIBILIDAD,
por otro lado, es una característica que se expresa tanto en sentido activo y
pasivo, es decir que de una parte implica que estos no se pueden vender o
disponer por su titular, y de otra no son expropiables o limitables por
otros sujetos, empezando por el Estado, lo que implica por supuesto la
exclusión de las decisiones políticas o de mayoría.
Estos derechos así concebidos y constitucionalizados
constituyen la dimensión sustancial de la democracia pues marcan y definen el
contenido de las decisiones colectivas, es decir sobre qué no se puede decidir
y sobre qué no se puede no decidir, actuando como elementos de legitimación y
de deslegitimación de lo que se decide.
La naturaleza fundamental de los derechos, entonces
constituye un limite incluso para la toma de decisiones de las mayorías. La
indisponibilidad se traduce entonces en que no podrían limitarlos las mayorías,
y esto obedece a que es indispensable las libertades para la existencia de la
democracia.
En este sentido, incluso las mayorías en las democracias
tienen limites sobre los cuales no pueden disponer; de no ser esto así, el
poder aplastante de las mayorías, llevaría al traste derechos fundamentales de
las minorías.
Hasta ahí, podríamos decir que Ferrajoli efectivamente
plantearía una imposibilidad de hacer un pronunciamiento sobre la Paz, como
derecho fundamental, cosas que es cierta, por ser un derecho de naturaleza
fundamental, esta abstraído de lo que es permitido para las mayorías. Sin
embargo, no es cierto que el plebiscito se refiera a discutir el núcleo
esencial del derecho fundamental, sino a someter a la consideración del pueblo
un acuerdo de paz, que constituye una forma de desarrollo del derecho
fundamental, pero no desconoce ni somete a deliberación alguna el derecho en si
mismo considerado. En este sentido, si la ciudadanía decidiera denegar el
plebiscito, no estaría negando el articulo 22, estaría negando el contenido del
acuerdo, no la paz en si misma.
En este sentido, queda incólume lo señalado por Ferrajoli
(que dicho sea de paso considero incontrovertible, como límite sustancial de
los derechos fundamentales, dejar la decisión de los derechos
fundamentales en las mayorías, es desconocer nuevamente a las minorías,
perpetuar la exclusión y no proveer mecanismo para la igualdad social real.
Y para aquellos que realzan el valor de la democracia formal o política,
incluso el pronunciamiento no seria suficientemente, no sin descuartizar el
texto constitucional, cambiar artículos desconociendo la esencia,
convierte al precepto incluido en un texto de imposible cumplimiento, de
matices ajenos al espíritu constitucional) por cuanto la decisión no es sobre
la paz, es sobre un acuerdo en particular. Por ello creo que dialécticamente ha
sido acertado cuando las personas, un poco de manera despectiva la han
denominado “la paz de santos”
El segundo de los argumentos, que debo reconocer aun me
encuentro en análisis mas detallado, al considerarlo (la ignorancia corre por
mis venas y se hace evidente en la perplejidad ante lo que me parece
parcialmente una verdad) es que los acuerdos de paz, se incorporaban de manera
automática al ordenamiento jurídico en virtud de los convenios artículo 3 común
de los Convenios de Ginebra y por lo tanto no debían ser sometidos a
refrendación popular, al considerar los mismo acuerdos especiales de DIH.
¿Constituye este un
acuerdo que hace parte automáticamente del bloque de constitucionalidad
y tiene fuerza jurídica internacional?
Señala el Artículo 3 común a los convenios de ginebra: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional
y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una
de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las
siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en
la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la
fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y
lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos
crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo
juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales
reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y
asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité
Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en
conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por
poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras
disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá
efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
Pero entonces son tratados internacionales o no? Como lo
dije, es un aspecto que requiere un análisis detallado, por cuanto muchos
autores están sosteniendo que la opinio juris los hace vinculantes, no
obstante, visto de manera plana considero no son tratados internacionales, por
cuanto las partes que negocian son por un lado el estado y por otro la
guerrilla, quien no es un sujeto de derecho internacional en los términos de la
convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aunque son sujetos de
derecho internacional humanitario (ginebra).
En todo caso, para ser parte del bloque de
constitucionalidad en sentido lato, igual creo que deben ser incorporados al
ordenamiento nacional, por cuanto, hace mas que reiterar normas del DIH, ya que
se refieren a aspectos como empleo o participación en política, aspectos todos
posconflicto.
La corte ha dicho que las normas del DIH ingresan el
orden jurídico sin necesidad de ratificación o expedición de reglamentación,
caso en el cual, si se considera los acuerdos con las guerrillas “acuerdos
especiales humanitarios”, ingresarían automáticamente al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, esto trae un problema, y es que lo que se negocia hoy, no solo
reitera normas de DIH (art. 3 Ginebra), sino que además, trata otros aspectos,
entonces, no podría dársele, en mi concepto, tratamiento de accesorio y
principal, para disponer su incorporación automática al bloque como lo dice la
C- 225/95.
Si la corte considera que su naturaleza jurídica de lo
que se pacte con las FARC y ELN es un “acuerdo especial humanitario”, entonces,
resulta insulsa toda la discusión nacional, una vez suscrito por el gobierno
nacional y las guerrillas, haría parte del orden interno, e incluso, seria un
parámetro de constitucionalidad para leyes ulteriores y entonces todo esta
suerte de discusiones sobre legitimidad democrática no tendrían sentido
alguno.
Es claro que el
gobierno busca con la refrendación, evitar lo ocurrido en centro america, donde
algunos conflictos y casos jurídicos fueron reabiertos luego del fin de las
hostilidades, como resultado del cambio de gobierno, generando inestabilidad
jurídica de lo negociado, constituyendo mas un acuerdo político, que un acuerdo
jurídico (con las salvedades del articulo 104 -5 del CPACA)
¿Era plebiscito?
Para un profesor de derecho constitucional debería ser
una vergüenza señalar la casi indefinición del mecanismo de plebiscito en la
Ley 134 de 1994, pero creo firmemente que es una realidad. El mecanismo se
refiere a una política del ejecutivo (art. 77), parece que busca el respaldo a
una política del gobierno, sin muchos efectos realmente vinculantes (diferente
a la consulta popular), y la decisión deben participar el 50% del censo
electoral (16.5 millones de votantes) pero la corte habló en la C-180 de 1994
sobre la mayoría y dijo que era muy alta, aunque no encuentra uno en la parte
resolutiva que la declare inexequible.
Entonces, era plebiscito en cuanto era una política gubernamental.
Aunque algunos dirán que no lo es, por cuanto es una política estatal, que
atañe a todos.
Busca efectos vinculantes de no irreversibilidad (art.
3), por lo que no era plebiscito.
Y su umbral cambio. Para generar un umbral no de
participación, sino de aprobación.
El resto de los mecanismos de participación del 134 se
refieren a umbrales de participación y al tiempo umbrales de aprobación, el
proyecto de ley estatutaria, solo se refiere a un umbral de aprobación, pero
pretendo probar que no es tan descabellado como se leyó de manera desprevenida
al principio. Uprimny (maestro entre los maestros) en la silla vacía señalaba
las diferencias entre umbrales de participación y umbrales aprobatorios, para
señalar que la experiencia demuestra que los umbrales de participación
realmente desincentivan la participación, haciendo lo que el denomina
abstencionismo activo, no ir a votar, con el objeto de evitar que se sobrepase
el umbral necesario de participación, ósea que lejos de promover la
participación, promueven que en vez de participar señalando el no, dejan de
concurrir a las votaciones, como forma de evitar su sobrepaso del umbral de
participación. En cambio, los umbrales
aprobatorios, exigen concurrir activamente y promueven que las personas
manifiesten su voto negativo.
En este caso, se estableció un umbral aprobatorio del 13%
del censo, no señalando un umbral de participación explícito, pero veamos que
no es tan antidemocrático como parece a simple vista:
El censo es de 33 millones de colombianos. Para el
referendo el articulo 45 de la Ley 134 exige dos cosas: que participe al menos
¼ del censo electoral (8,25) y que la decisión sea adoptada por la mayoría
(4,126). En el caso de la paz, la exigencia es que el se obtenga al menos el
13% del ceso por el si o el no, lo que equivale a 4,29 millones de votos, lo
que en todo caso es mas alto que lo que exige el referendo (4,126). Claro que
no es posible hacer la misma comparación con la consulta popular, ya que la
misma exige que al menos participe una tercera parte (11 millones) y que la
decisión sea adoptada por la mitad (5.51), caso en el cual es mas alto el
umbral, ni hablar del plebiscito del art.
80, que deberán participar 16,5 y la decisión al menos 8,25.
La corte deberá abordar este aspecto, por cuanto,
considero puede constituir el talón de Aquiles del proyecto, no porque genere
déficit de representación, por cuanto considero que contrario a ello, como lo
señala el maestro Uprimny, al adoptar el mecanismo de umbral aprobatorio,
incentivará la participación, sino, porque al analizar los mecanismos
existentes (a sabiendas que este resulto ser uno distinto que se llamó
plebiscito, pero que no es), su exigencia en términos prácticos del voto
positivo, solo es mayor que en el referendo.
¿Pero entonces, porque me deje convencer que era
plebiscito? Porque en su momento se vendió como una política gubernamental, con
palomita y todo, pero solo en el camino surgieron los argumentos poderosos que
abordamos en este breve escrito, y mas aun, hoy los juristas por fin han
logrado develarme la verdad. Se esta escribiendo mucho sobre el principio de
conservación del derecho y sobre el carácter expansivo de la democracia, lo que
permitiría crear mecanismos especiales. Veremos que concluye la corte.
Ojala la corte de vía libre a que sean los ciudadanos,
quienes democráticamente decidan sobre los acuerdos de paz.
excelente mi hermano, después de leer este escrito y ver la intervención de algunos invitados a la audiencia celebrada por la Corte Constitucional en especial la del maestro Uprimny, le permite al ciudadano construir una opinión propia y totalmente valida frente al proceso.
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